Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 13/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 324/2021 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000013/2022

En Santander, a 20 de Enero de 2022.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 324/2021 en materia de función pública, en el que actúa como demandante don Fabio, representado y defendido por la Letrada Sra. Gómez Ituarte siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria, representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Letrada Sra. Gómez Ituarte presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la inactividad en la ejecución de la Resolución de la Consejería de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno de Cantabria que estima por silencio administrativo el recurso de alzada contra la Resolución del ICASS que desestima por silencio administrativo la solicitud de 25-5-2020.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 18 de enero.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante ejercita una acción el art. 29.2 LJ por inactividad de la administración en la ejecución de lo que entiende es un acto presunto positivo, firme, por doble silencio. En fecha 25-5-2015 el actor, funcionario interino del ICASS puesto de trabajo 6925 nivel 23, solicitó mediante escrito de 25-5-2020 el derecho a las diferencias retributivas complementarias devengadas a su favor por la realización de tareas de otro puesto, el 6919 nivel 25 desde marzo de 2018, que se proceda a modificar la RPT y reclasifique el puesto 6925 en puesto nivel 25, se le reconozca el derecho a que el tiempo de servicios ene se puesto compute a efectos de consolidación del nivel 25. Esta solicitud no fue respondida en el plazo de tres meses, por lo que se entendió desestimada por silencio y se interpuso recurso de alzada, no resuelto de forma expresa en plazo. Es por ello que opera el silencio, esta vez positivo del art. 122.2 y 21 y 24 Ley 39/2015. Al ser firme este acto presunto positivo, el 3-8-2021 se solicitó ejecución del mismo y ante la inactividad de la administración, se formula el presente recurso solicitando la ejecución forzosa de ese acto positivo en cuanto a las tres peticiones contempladas.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que no hay silencio positivo porque este solo opera en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado expresamente previstos en la norma, lo que no es el caso de la modificación de una RPT por cuanto es un procedimiento iniciado de oficio según Decreto 2/1989, art. 9.

SEGUNDO.-En el presente proceso no hay discusión fáctica, ni sobre los escritos, los recurso ni los plazos y fechas. La discusión es jurídica y el único objeto que cabe analizar en este pleito es si procede o no la ejecución de un acto presunto positivo, firme, a tenor del art. 29.2 LJ. El actor denuncia la inactividad de la administración en la ejecución de sus resoluciones firmes conforme al art. 29.2 LJ. Es decir, procede comprobar si ha existido o no el acto firme positivo y si procede su ejecución por parte de la Administración. En especial, la discusión se centra en si ha nacido o no el acto presunto positivo, en relación al sentido que debe darse al art. 24 Ley 39/2015.

TERCERO.-El art. 29.2 LJ establece que 'Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78'.

El art. 32.1 LJ dispone que 'Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el art. 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas'.

Como puede observarse, aquí lo que se discute es una inactividad de la Administración en la ejecución de sus actos firmes. Es decir, no se impugna ni recurre la legalidad de ningún acto ni se puede entrar a valorar la corrección del mismo. Solo cabe analizar si efectivamente, se dan los presupuestos de la acción del art. 29.2 LJ.

Así, la STSJ de Galicia de 4-5-2011 establece que 'El cauce elegido crea una suerte de título ejecutivo cuyo sentido y finalidad es analizar si es o no procedente la ejecución del acto sometido a debate, que es justamente lo que se pretende y, a lo sumo, analizar formal y extrínsecamente la regularidad del título que abre la vía a la ejecución, es decir, el acto firme , pero no permite extender la cognición a aquéllos aspectos relacionados con el derecho de fondo obtenido por silencio. ' ( SAN de 25-10-2003).

CUARTO.-Para el éxito de la pretensión, la ejecución de un acto firme es necesario, ante todo, que exista tal acto. En este caso, se pretende que el acto es presunto, por silencio positivo, lo que se deduce sin más, del transcurso del plazo general del art. 24 Ley 39/2015 respecto de la solicitud.

Esto supone desconocer la correcta interpretación y aplicación del instituto del silencio, ahora regulada en el art. 24 Ley 39/2015, antes en el art. 43 LPAC. En este caso, se presenta una solicitud para reconocimiento de derechos económicos, modificación de una RPT y reclasificación de un puesto de trabajo y todo ello, y en conjunto (la solicitud es una sola, con el mismo fundamento sin que quepa intentar dividirla en solicitudes independientes referidas a otros tantos procedimientos distintos). Y ello, al margen de un procedimiento regulado o reglado, con unos trámites que, además, debe ser a instancia de parte porque en los procedimientos de oficio, no rige el silencio positivo ni negativo.

Porque, y esto es lo relevante, el silencio que regula el art. 24 no opera cuando la administración no resuelve una 'solicitud' y el posterior recurso frente a esto, sino cuando no dicta la resolución final ( arts. 87 a 92 Ley 39/2015) y la de alzada (art. 122) dentro de un 'procedimiento iniciado a solicitud del interesado', lo que regula los arts. 66 a 69.

Como dice la doctrina, la LRJPAC modificó sustancialmente, en este aspecto, el régimen precedente ( L 17-7-1958 art.94 s.), que se refería, anudando el efecto general desestimatorio, a toda 'petición ante la Administración'. La LRJPAC, por el contrario, no se refirió a solicitudes aisladamente, sino a procedimientos, de manera que al indicar que los interesados pueden entender -como regla- estimadas sus solicitudes, se refiere a solicitudes o peticiones insertas en procedimientos, que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los administrados-interesados.

El escenario que contempla la LPAC para regular el sentido del silencio no es el de peticiones indiscriminadas a la Administración, sino de aquellas que pueden reconducirse a a alguno de los procedimientos 'detectados e individualizados', más o menos normativizados. De esta manera, al establecerse la regla general de silencio positivo, se parte de que tal ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta especialmente de LPAC art.21.2, que se refiere que la resolución ha de recaer en el plazo fijado por la 'norma reguladora del correspondiente procedimiento'.

En definitiva, el silencio regulado en LPAC art.24 y 25 opera solamente en el marco de alguno de los expedientes o procedimientos reconocidos como tales por el ordenamiento, estén o no recogidos en las normas reglamentarias de delimitación del procedimiento. Asimismo, las peticiones o solicitudes de los administrados deben someterse al tratamiento y caracteres propios del procedimiento en el que se insertan, considerado en su conjunto. De forma que una solicitud concreta deducida en el seno de un procedimiento de oficio más amplio o complejo, aunque tenga cierta sustantividad, no se considera iniciadora de un expediente a solicitud del interesado, con la consecuencia de que se entenderá desestimada.

Señala la STS Sala III 28-2-2007 rec. 302/2004 'El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión...

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado... La LPAC establece como regla el silencio positivo , pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.'

En igual sentido, la STS Sala III de 5-2-2007 .

La STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 14-10-2014 señala que ' Sobre el tema de qué debe de entenderse por 'procedimientos iniciados a solicitud del interesado' a los efectos de la regulación del silencio positivo contenida en el artículo 43 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271) , nos hemos pronunciado en una sentencia del Pleno de esta Sal de 28 de febrero de 2010 (RC 302/2004 ) EDJ 2007/13441. ... La tesis de la sentencia de instancia EDJ 2012/115147 parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a ' un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) (LPAC). ... El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I (EDL 1999/59899), es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo.Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

... Esta tesis, extensamente expuesta en la citada sentencia del Pleno, la hemos acogido y concretado en otras varias sentencias referidas a solicitudes de retasaciones en procedimientos expropiatorios, como ha acontecido en las de 26 de febrero y de 30 de abril de 2013 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 5286 y 5635 de 2013 , en las que hemos dicho que

La Sentencia de Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007 (recurso 302/2004 )EDJ 2007/13441 , advierte que es equivocado considerar que cualquier petición del administrado dé lugar a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', con la consecuencia de que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio '.

La STS del Pleno de 28-2-2007 rec. 302/2004, se cita en al invocada por la actora STS 29-10-2015 rec. 322/2012 que sirve de base a la sentencia de la Sala del TSJ, confirmada en el caso.

Y esta doctrina, de nuevo, es mantenida en la STS sec. 4ª, S 26-05-2020, nº 563/2020, rec. 3317/2018, que recuerda ' La posición de la Sala sobre el régimen del silencio desde la STS de 28 de febrero de 2007 a la STS de 6 de noviembre de 2018 reiterado en el FJ Sexto de la STS 28 de mayo de 2019, casación 246/2016 ante solicitudes del interesado. Este Tribunal en su STS 6 de noviembre de 2018, recurso casación 1763/2017 en su FJ 7º recordó: 'la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que, si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio...'

Y añade que 'Por ello en el FJ Octavo responde 'que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (EDL 1992/17271), no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común .'

También la STS de 31 de octubre de 2018, casación 2810/2016 explicita que no se puede obtener por silencio positivo una petición al no haberse seguido el procedimiento legalmente predeterminado.'.

QUINTO.-En este caso, se ha presentado una solicitud desvinculada de un concreto y preciso procedimiento. En lo que se refiere a la modificación de la RPT y reclasificación, el decreto citado regula un procedimiento de oficio, por lo que no es aplicable la regla invocada. Respecto de la pretensión de diferencias salariales, sucede que se formula en la misma solicitud, sin que quepa ahora intentar dividirlas como si hubiesen sido independientes pues es claro que lo que alega la actora es que existe un solo acto presunto y no tres. De todos modos, tampoco se cita el procedimiento en que deba enmarcarse esa pretensión cuya regulación establezca que es a instancia de parte y no de oficio. En este punto aclarar que los procedimientos de oficio, se pueden iniciar tras una puesta en conocimiento de un interesado, lo que no modifica su naturaleza.

Es por ello que al no delimitarse un procedimiento de los regulados en la norma, a instancia de interesado, no es aplicable el a efecto del silencio positivo pretendido. Y como no hay tal acto firme positivo, decae la acción el art. 29.2 LJ.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho Véanse arts. 61.5, 68.2 y 74.6 de la presente Ley? art.61.5 EDL 1998/44323 art.68.2 EDL 1998/44323 art.74.6 EDL 1998/44323 ..

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

No se van a imponer las costas al actor dado que, reacciona frente a un doble silencio de la administración que ha obligado a acudir a los tribunales.

Fallo

SEDESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta contra la inactividad en la ejecución de la Resolución de la Consejería de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno de Cantabria que estima por silencio administrativo el recurso de alzada contra la Resolución del ICASS que desestima por silencio administrativo la solicitud de 25-5-2020.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

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