Sentencia Administrativo Nº 130/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1359/2008 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00130/2009

SENTENCIA Nº 130

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a veintiuno de enero de dos mil nueve

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el Recurso de Apelación nº 1359/08, interpuesto por el Letrado D. Iñaki Emparan Rozas, actuando en nombre y representación de D. Javier , contra la Sentencia nº 362, dictada -el 14 de agosto de 2008- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de esta Capital en el Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 1/08.

Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por un Letrado Consistorial y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: El hoy apelante interpuso recurso contencioso-administrativo especial de protección de los Derechos Fundamentales -por vulneración, en lo que a este recurso de apelación interesa, de los arts. 14, 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva), y 15 (integridad física y moral) CE - contra la Resolución del Coordinador General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid de 21 de febrero de 2008 por el que se acuerda su cese -en aplicación del art. 58 del Real Decreto 364/95, de 10 de mayo- en la plaza de funcionario Oficial Mecánico Conductor, Unidad de Apoyo Conductores PSOE, nº de puesto 30094346, Nivel 16, de libre designación, que le fue adjudicada con carácter definitivo por Decreto de la Sra. Concejala Delegada de Personal de 19 de abril de 2005 (aportado como documento nº 7 con la demanda) y se le asigna provisionalmente al puesto 30094405, nivel 14.

SEGUNDO: Turnado el recurso al Juzgado de lo Contencioso nº 4, lo tramitó bajo el nº de autos 1/08 , dictándose Sentencia (nº 362) el pasado día 14 de agosto (notificada el día 18), desestimatoria.

TERCERO: En escrito presentado el 3 de septiembre del mismo año, el actor interpuso el presente recurso de apelación contra la precitada Sentencia que, admitido a trámite, fue impugnado por la Corporación Municipal y por el Ministerio Fiscal, siendo remitidas las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, con entrada en esta Sección Octava el día 3 de noviembre, ante la que se personaron tanto el apelante como el apelado.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 20 de enero de 2009 , teniendo lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia impugnada desestima el recurso por entender que el art. 24.1 CE no se ha visto negativamente afectado como lo demuestra la existencia de diversos procesos entablados por el hoy apelante en demanda de reivindicaciones laborales, sin que, si se asumiera la versión actora de que el cese es una represalia en relación a tales procesos, ello no implicaría una vulneración de ese derecho sino un cese arbitrario, cuestión de legalidad ordinaria que no cabe analizar en un procedimiento especial de protección de derechos fundamentales. Tampoco se ha producido discriminación, ya que el término de comparación ofrecido no es idéntico, pues los tres compañeros citados son conductores adscritos a Concejales Portavoces del PSOE y de IU, con un régimen de disponibilidad muy superior al del recurrente, adscrito a un Concejal del PSOE. Se rechaza igualmente que el cese sea la culminación de una situación de acoso laboral, meramente alegado y, en modo alguno, probado ni siquiera indiciariamente.

Frente a dicha Sentencia se alza el recurrente y reiterando, básicamente, la demanda. Sigue insistiendo que el cese es un acto de represalia del Subdirector General de Servicios Comunes de la Secretaría General del Pleno frente a sus continuas reivindicaciones laborales y que culminó con su negativa a aceptar el sistema unilateral de compensación de horas que pretende establecer el Ayuntamiento. Aporta, para desvirtuar el alegato de la Sentencia, en orden a la diferente situación del recurrente respecto de sus compañeros adscritos a los Concejales Portavoces de los Grupos Políticos mencionados, justificantes de servicios prestados al Concejal Portavoz Socialista los días 2 de octubre, 28 y 29 de noviembre de 2008.

La Corporación demandada y el Ministerio Fiscal impugnan la apelación, insistiendo, básicamente, en que la cuestión es de estricta legalidad ordinaria.

SEGUNDO: De la abundante prueba obrante en autos quedan acreditados los siguientes datos fácticos de interés para la resolución de este recurso de apelación: 1) El apelante fue nombrado -Decreto de 11 de noviembre de 2004 - funcionario de carrera, con la categoría de Oficial Mecánico Conductor del Ayuntamiento de Madrid, tras superar las pruebas selectivas convocadas por Decreto de la Concejala Delegada de Personal de 7 de octubre de 2002 ; 2) Por Decreto de 29 de octubre del mismo año se le adjudicó con carácter provisional, con efectos de 1 de noviembre, el puesto de Oficial Mecánico Conductor, nº de plaza 51230342/0017; 3) Por Decreto de 19 de abril de 2005 se le adjudicó con carácter definitivo el puesto de "libre designación" nº 51230342; 4) En la RPT el citado puesto de trabajo figura -con el nº 30094346- como de libre designación, nivel 16; 5) Desde el año 2005 viene instando del Ayuntamiento la retribución económica o días de descanso de las horas que exceden de su jornada laboral. Ante la falta de respuesta, tiene interpuestos recursos contencioso- administrativo P.A. 318/07 ante el Juzgado nº 15, P.A. 836/06 del Juzgado nº 11 (reconocimiento de los plus de 8 días libres), P.A. 861/06 del Juzgado nº 1 (plus de tonelaje) y P.A. 181/08 del Juzgado nº 16 (plus de jornada partida); 6) Los tres compañeros que, como el apelante, prestan servicios como conductores de los Concejales de los Grupos Políticos, el Sr. Juan Francisco está adscrito al Concejal Portavoz de PSOE, y los Sres. Benedicto y Felipe lo están al Concejal Portavoz del Grupo de Izquierda Unida, mientras que el apelante prestaba servicios a un Concejal del PSOE (no Portavoz). El régimen de descansos de los Conductores adscritos a los Portavoces "es peculiar y se justifica en que tales conductores están sujetos a una disponibilidad horaria y a una jornada superior a la de cualquier otro conductor.......en este sentido es preciso tener en cuenta que el régimen de actividad de tales portavoces es muy superior, a nivel institucional, al de cualquier otro concejal........" (folio 320 de los autos, Informe del Subdirector General de Servicios Comunes de la Secretaría General del Pleno); 7) Por Resolución de 7 de marzo de 2008 se le cesa en el puesto de trabajo que venía desempeñando y se le adscribe provisionalmente al puesto nº 30094405, nivel 14 en la misma Unidad de Apoyo a Grupos Municipales; 8) En el nuevo puesto de trabajo consta tres servicios prestados en octubre y noviembre de 2008 al Concejal Portavoz del PSOE.

TERCERO: Sin perjuicio de reconocer, a efectos meramente dialécticos dado el objeto de este pleito, que los puestos de libre designación tienen un carácter excepcional y para unos supuestos muy concretos, es claro que el puesto que ostentaba el apelante era de libre designación y así consta, además de en la RPT, en el documento que se le notificó al propio interesado y que ha sido aportado con el nº 7 de su demanda.

Es cierto también, con independencia y al margen de que en su nuevo puesto de trabajo haya ocasionalmente prestado servicios al Concejal Portavoz del PSOE, que la situación laboral de sus tres compañeros (adscritos a Concejales Portavoces) no era absolutamente idéntica a la del actor, pero además de invalidarlos como término de comparación, ello carece de trascendencia, en opinión de la Sala, a la hora de enjuiciar la legalidad constitucional del cese, único acto que aquí se impugna.

Hay, desde luego, una serie de datos llamativos en el cese, por muy libre designación que sea el puesto de trabajo. Es claro que desde 2005 el actor viene manteniendo una actuación altamente reivindicativa -con, o sin razón, algo que no nos corresponde enjuiciar-, que ha cristalizado en cuatro pleitos pendientes ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo (dos en 2006, uno en 2007 y otro en 2008), que en la reunión con el Subdirector de Servicios Comunes de la Secretaría General del Pleno (al que imputa el cese como represalia) el 29 de noviembre de 2007 mantuvo una posición beligerante en orden a la compensación de horas extraordinarias y que el nuevo puesto trabajo asignado -de inferior nivel y, por tanto, con pérdidas retributivas, es en la misma Unidad y con un contenido prácticamente idéntico (al parecer, en lugar de estar adscrito a un Concejal concreto, es una especie de "correturnos", cubriendo las ausencias de los conductores adscritos a dichos Concejales). Luego, si el cese en un puesto de libre designación (cuya motivación no es exigible reglamentariamente) descansa, obviamente y salvo prueba en contrario, en una pérdida de la confianza o en un defectuoso desempeño de las funciones, ¿cómo se explica que el nuevo puesto se le asigne en la misma Unidad y tenga un cometido idéntico, pero profesionalmente menos retribuido?. Estos indicios -no desvirtuados por el Ayuntamiento, a quien incumbía esta carga procesal- evidencian una posible situación de desviación de poder, vicio de legalidad ordinaria, que solo tendrá trascendencia jurisdiccional en esta pleito (dado el estrecho cauce procesal escogido por el actor y apelante) en la medida que integre, al propio tiempo, la vulneración de alguno de los derechos invocados por el actor.

Ya hemos dicho que el término de comparación ofrecido no reviste la imprescindible identidad con la situación del recurrente, aparte de que nunca sería término de comparación justificativo de la discriminación en razón de lo que se impugna es el cese y no la forma de compensar las horas extraordinarias.

Tampoco el cese afecta a la integridad física o moral del recurrente (art. 15 CE ), pues no ha quedado justificada ningún tipo de enfermedad (los divertículos intestinales, causa de la baja temporal, es una enfermedad común, previa al cese y que nada tienen que ver con la conflictividad laboral del recurrente). Desde luego y ni de lejos puede calificarse de acoso laboral, pues, aparte de que sigue prestando el mismo tipo de trabajo y en la misma Unidad, no se dan ninguna de las notas con las que se configura el "mobbing": "ejercicio de la violencia u hostigamiento psicológico realizado de forma sistemática sobre una persona en el lugar de trabajo", o como se definió en la resolución del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 12 de julio de 2006: "Forma característica de estrés laboral, situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una presión psicológica extrema, de forma sistemática (al menos una vez por semana) durante un tiempo prolongado (más de seis meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo". Nada de esto aconteció en el caso de autos.

Resta por examinar si se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el sentido alegado por el recurrente: represalia a su actuación jurisdiccional reivindicativa. Tampoco cabe acoger este motivo impugnatorio, pues los procesos judiciales pendientes son previos al cese y en el hipotético supuesto de que el cese fuera una "respuesta" a esa actividad judicial del actor, ello no va a impedir que los Tribunales se pronuncien sobre las pretensiones oportunamente deducidas por el recurrente.

Por tanto, y dado que el marco impugnatorio lo determina la parte que es la que, además, formula los derechos fundamentales que estima vulnerados -sin que la Sala tenga facultades para extralimitarse de la pretensión actora-, ha de concluirse que la Resolución impugnada, de dudosa legalidad ordinaria, no vulnera ninguno de los derechos fundamentales invocados por el apelante, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada.

CUARTO: Con base en cuanto ha quedado expuesto en relación con la actuación administrativa, la Sala considera que, en este caso, no procede efectuar pronunciamiento en materia de costas (art. 139 LJCA )

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 1359/08, interpuesto por el Letrado D. Iñaki Emparan Rozas, actuando en nombre y representación de D. Javier , contra la Sentencia nº 362, dictada -el 14 de agosto de 2008- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de esta Capital en el Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 1/08. Sin costas.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia dictada por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano, de lo que como Secretario de la Sección doy fe.