Sentencia Administrativo Nº 130/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 342/2007 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00130/2010

SENTENCIA Nº 130

En Palma de Mallorca a dieciocho de febrero de dos mil diez.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 342/2007 seguido a instancia de D. Jesús Manuel representado por el Procurador Sr. D. Juan Miguel Perelló Oliver y defendido por el Letrado D. Andrés Buades Armenteras contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA Y LA GUARDIA CIVIL representada y defendida por el Abogado del Estado D. Francisco Medina Roses.

El acto administrativo es la Resolución dictada por el Director General de la Policía y de la Guardia Civil el 24 de enero de 2007 que acuerda la suspensión provisional del recurrente, policía alumno en prácticas durante la sustanciación del procedimiento disciplinario por unos hechos que podrían ser constitutivos de una falta muy grave.

La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurrente interpuso recurso contencioso el 16 de marzo de 2007 en Madrid que se registró al nº de procedimiento abreviado 180/2007 del Juzgado de lo Contencioso nº 5 instándose por providencia de 21 de marzo de 2007 trámite de competencia que se resolvió por auto de 11 de abril de 2007 en el que se declaró incompetente el Juzgado al considerar que la competencia residía en la Sala del TSJ a elección por el demandante del de su domicilio o del lugar de la sede autora del acto originario, y al no manifestarse la parte se consideró prevalente el del domicilio del afectado remitiéndose las actuaciones a esta Sala y Tribunal que aceptó la inhibición por auto de 21 de junio de 2007 que ordenó la admisión a trámite del expediente y lo reclamó.

SEGUNDO: Recibido el expediente el Procurador Sr. Perelló Oliver formalizó la demanda en fecha 13 de noviembre de 2007 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia estimando el recurso y se ordene el inmediato levantamiento de la suspensión temporal de funciones, condenando a la demandada a abinar al recurrente la parte de sueldo dejada de satisfacer desde la fecha de la resolución hasta la ejecución de la sentencia e intereses correspondientes y costas. No solicitó práctica de prueba.

TERCERO: La Abogacía del Estado presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 23 de febrero de 2009 y solicitó la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas.

CUARTO: El 10 de marzo de 2009 se dictó auto fijando la cuantía en Indeterminada y al no haberse solicitado trámite de prueba ni vista o conclusiones se declaró conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 16 de febrero de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO: Se ha dicho ya el acto administrativo impugnado.

El recurrente nombrado policía alumno del Centro de formación de la División de Formación y Perfeccionamiento por Resolución de 30 de julio de 2005 de la Dirección General de Policía e incorporado al Centro desde el 14 de septiembre de 2005 para la realización del curso selectivo de formación profesional policial adscrito desde el 3 de julio de 2006 a la Jefatura Superior de Policiía de Baleares, se vió involucrado en unos hechos presuntamente delictivos que están siendo investigados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma en las diligencias Previas 381/2005 , por unas presuntos lesiones causadas a otra policía alumna durante una cena que tuvo lugar el 23 de enero de 2005.

A raiz de esos hechos el Director del Centro de Formación y Perfeccionamiento de la Dirección General de la Policía en Avila inició expediente disciplinario nº NUM000 en su contra en el que el 24 de enero de 2007 el Director General de la Policía dictó Resolución acordando la suspensión provisional del recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 33 punto 1º y 34 punto 1º del RD 884/89 aplicables supletoriamente a los funcionarios en prácticas.

El recurrente cuestiona esa suspensión provisional en base a los siguientes motivos:

1º.- ausencia de motivación de la resolución que acuerda la suspensión provisional

2º.- indefensión por no habérsele dado traslado con carácter previo a la adopción de esa medida

3º.- vulneración del artículo 34.3 del RD 884/1989 por llevar el recurrente a fecha de noviembre de 2007 más de seis meses suspendido, mientras que la medida tiene un límite temporal de seis meses, motivo por el cual solicitaba su levantamiento inmediato.

SEGUNDO: La motivación es una obligación de la administración que impone el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que afecta directamente al derecho de defensa de la parte, en tanto que por esta vía es posible que el administrado conozca las razones que han servido a la administración para el dictado del acto administrativo correspondiente. Los defectos de motivación que puedan afectar a una resolución administrativa por sí solos no son razón invalidante suficiente de aquel acto administrativo porque sólo incidirá en defecto anulable cuando el acto hubiere causado indefensión efectiva a la parte.

Así las cosas la pretendida falta de motivación que la parte denuncia no es tal a la vista de los razonamientos y argumentos que se exponen en el acto impugnado perfectamente detallados de forma que la parte ha conocido las razones que han inducido a la administración al dictado del acto de suspensión.

Debemos sopesar ahora la falta de audiencia con carácter previo a la adopción de la medida lo cual según refiere la parte le ha causado indefensión. Comencemos señalando que la suspensión provisional no puede nunca entenderse ni concebirse como una sanción, por lo que en ella no se prejuzga la inocencia o culpabilidad del funcionario adoptándose en atención a unos indicios de ser ciertos, pueden tender su trascendencia en la valoración del rendimiento económico del recurrente, inclusive pudiendo llegar a la exclusión del proceso selectivo de acuerdo con la Base 9-4 de la Convocatoria de 12 de abril de 2004, lo cual revela el carácter de medida cautelar con que ha sido adoptada esa suspensión y el interés público que se persigue con esas medida, esto es, evitar el ejercicio de funciones de un funcionario alumno que en un futuro puede llegar a no culminar el procedimiento de formación indispensable para obtener la condición de policía.

El artículo 34 del RD 884/1989 que regula el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía no fija la necesidad de esa audiencia previa. Dicho ello, no se ha de negar que esa audiencia es siempre aconsejable y nunca desacertada, pues ello permite no sólo a la parte interesada argumentar sobre esa cuestión, sino que confiere a la administración nuevos datos sobre los que resolver esta medida. Pero la ausencia de esa audiencia previa no supone la vulneración procedimental o una causación de indefensión al afectado, porque en definitiva lo que persigue la medida suspensiva es la salvaguarda del interés público. En autos consta que la medida ha sido tomada en el seno del expediente disciplinario, en donde la parte tiene por supuesto la garantía de la presentación de alegaciones y concurre con claridad el interés público de su adopción.

TERCERO: Por último y en cuanto a la vulneración de lo dispuesto en el artículo 34-3 en cuanto al plazo máximo de duración de esa medida, hay que decir que la suspensión provisional puede ser acordada por la autoridad penal que conozca del procedimiento penal o por la autoridad administrativa, en cuyo caso y al tiempo de los hechos en que se acordó la medida, la legislación aplicable era el artículo 28-6 de la LO 2/1986 de 13 de marzo que remite a la legislación funcionarial y artículo 34 del RD 884/1989 del Reglamento de régimen Disciplinario a cuyo tenor:

3. El tiempo de suspensión provisional como consecuencia de expediente disciplinario no podrá exceder de seis meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado.

4. No obstante, el tiempo de suspensión provisional en expediente disciplinario tramitado simultáneamente con procedimiento penal por los mismos hechos, podrán prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el ámbito penal, excepto en cuanto a la suspensión de sueldo, en que se estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios.

5. El suspenso provisional tendrá derecho a percibir el 75 por 100 de su sueldo, trienios y pagas extraordinarias, así como la totalidad de la ayuda familiar, pensiones por condecoraciones y de mutilación, excepto en casos de paralización del procedimiento imputable al interesado, que comportará la pérdida de toda retribución mientras se mantenga dicha paralización y, de igual manera, no tendrá derecho a percibir haber alguno en caso de incomparecencia en el expediente disciplinario.

A su vez también el Reglamento de Régimen Disciplinario de 10 de enero de 1986 en lo que no se oponga a lo establecida en la normativa específica, disponiendo el artículo 24 de esa disposición que "El Subsecretario del Departamento podrá acordar como medida preventiva la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procesamiento, cualquiera que sea la causa del mismo, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que dictó el auto de procesamiento. Esta suspensión cuando sea declarada por la autoridad administrativa, se regulará por lo dispuesto en los arts. 47, 48 y 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , y podrá prolongarse durante todo el procesamiento.". A su vez la Ley Orgánica remite supletoriamente a la legislación general funcionarial. En definitiva tanto el reglamento de régimen disciplinario de 10 de enero de 1986 como el Reglamento Disciplinairo del Cuerpo Nacional de Policia regulado en el RD 884/1989 permiten la suspensión durante todo el tiempo que dure el procedimiento penal de forma que se trata de una suspensión provisional de funciones, no derivada de un expediente disciplinario, sino por existencia de una causa y una imputación penal en forma contra el funcionario de policía

En este caso ha habido auto de apertura de juicio oral contra el recurrente pues el oficio obrante al folio 24 del expediente expedido el 16 de enero de 2007 por el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 4 informa de la remisión de los autos al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento. Por lo tanto la apertura de juicio oral constituye una imputación formal contra el encausado y la suspensión provisional objeto de impugnación se acordó con posterioridad a esa imputación penal por lo que se está en el caso del artículo 34-4 del RD 884/1989 pudiendo durar esa suspensión durante todo el tiempo que duró esa imputación formal.

No obstante el recurrente como pretensión jurídica individualizada solicita que se le abone al re recurrente la parte dejada de satisfacer desde la fecha de la resolución y ello no debe admitirse en su totalidad. Pero sí en parte porque la suspensión provisional en lo que a emolumentos se refiere tiene la limitación temporal máxima de seis meses y así lo recoge el artículo 34-4 del Reglamento disciplinario, por lo que la limitación en sus emolumentos más allá de ese plazo es contraria al ordenamiento jurídico.

Como la parte señala que a fecha de redacción de la demanda noviembre de 2007, el recurrente seguía suspendido provisionalmente y la resolución de suspensión es de 24 de enero de 2007, para el supuesto de que la administración no le hubiera reintegrado en la totalidad del sueldo que le corresponde desde el 24 de julio de 2007, habría que estimar parcialmente el recurso y sólo en cuanto a ese concreto particular, pero no en cuanto a la pretensión ni del levantamiento de la suspensión, ni de la reclamación del pago de todas las diferencias retributivas desde la fecha de 24 de enero de 2007, sino sólo en las diferencias retributivas que se produjeren con posterioridad al 24 de julio de 2007, que de haberlas la administración vendrá obligada a abonarlas hasta el momento en que cesó esa suspensión provisional.

Cumple la estimación parcial del recurso.

CUARTO: En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/98 de 13 de Julio , no procede hacer especial imposición de costas

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO seguido a instancias de D. Jesús Manuel contra la Resolución dictada por el Director General de la Policía y de la Guardia Civil el 24 de enero de 2007 que acuerda la suspensión provisional del recurrente, policía alumno en prácticas durante la sustanciación del procedimiento disciplinario por unos hechos que podrían ser constitutivos de una falta muy grave.

SEGUNDO: CONFIRMAMOS el acto administrativo impugnado por ser acorde a la legalidad del ordenamiento jurídico.

TERCERO: DECLARAMOS que a partir del 24 de julio de 2007 el recurrente tiene derecho a la percepción de la totalidad de los emolumentos que le correspondieren hasta el momento en que se alzara la medida de suspensión provisional, viniendo la administración obligada y vinculada por este pronunciamiento, inclusive al pago de esas diferencias retributivas en caso de haberlas.

CUARTO: Todo ello sin costas

Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.