Sentencia Administrativo Nº 130/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 40/2012 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA:Nº 130 de 2015

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

Don Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS

Don Jesús María Arias Juana

Dña. Isabel Zarzuela Ballester

Don Juan José Carbonero Redondo

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En Zaragoza, a 27 de febrero de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección Primera), el recurso contencioso-administrativo número 40 de 2012, seguido entre partes; como demandante Dña. Candelaria , quien en su condición de funcionario comparece por sí mismo; y como demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO , representada y asistida por el Abogado del Estado, habiendo sido designado Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Carbonero Redondo, según los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 23 de febrero de 2012, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Mando de Personal del Ejército de Tierra de 26 de octubre de 2011, por la que se denegó la solicitud de nuevo compromiso con las Fuerzas Armadas de la recurrente.

SEGUNDO.- Previa la admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar el recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida y se acuerde la concesión de nuevo compromiso con las Fuerzas Armadas solicitado por la recurrente, o, subsidiariamente, retrotraer el procedimiento al momento anterior al que se dictó la Resolución recurrida, con el fin de que se valoren correctamente los parámetros evaluables de acuerdo con las especiales circunstancias del caso, todo ello con abono de atrasos retributivos y expresa condena en costas a la demandada si se opusiere a la demanda.

TERCERO.- La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba, con el resultado que es de ver en autos, y tras el trámite de conclusiones, se celebró la votación y fallo el día señalado, 26 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente proceso la resolución del General de Ejército JEME de 3 de febrero de 2012, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra de 26 de octubre de 2011, desestimatoria de la solicitud formulada por el recurrente de renovación de compromiso con las Fuerzas Armadas como militar profesional.

SEGUNDO.- Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, dispone en su artículo 6 : '1. La relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas se establece con las siguientes modalidades: a) El compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de 6 años. b) El compromiso de larga duración, hasta los 45 años de edad, al que se accederá desde el compromiso inicial. c) La condición de permanente, a la que se podrá acceder durante la vigencia del compromiso de larga duración. 2. Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley. A los efectos de la duración de los compromisos, se entiende como tiempo de servicios el transcurrido en la situación de servicio activo y en las demás situaciones administrativas reguladas legalmente en que así se especifique'. Previendo el apartado primero del artículo 9 de la misma Ley que 'el compromiso de larga duración lo podrán suscribir aquellos militares profesionales de tropa y marinería que, con más de 5 años de servicios, posean la nacionalidad española y hayan sido evaluados previamente y declarados idóneos'.

Por su parte, el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, dispone en su artículo 10 , relativo a evaluaciones para la suscripción del compromiso de larga duración, que 'las evaluaciones para el acceso de los militares de tropa y marinería a un compromiso de larga duración se realizarán con el mismo procedimiento y por los órganos de evaluación descritos en el artículo anterior'. Añadiendo que 'en estas evaluaciones se tendrán especialmente en consideración los informes personales y la información complementaria que sobre el interesado se emitan, de modo que la evaluación permita la declaración de idoneidad para la suscripción de este tipo de compromiso de larga duración'. Estableciendo el apartado segundo del artículo 9 al que se remite el anterior que 'las evaluaciones las efectuarán las juntas de evaluación en unidades o, en su caso, las juntas unificadas de evaluación de unidades, que valorarán los informes personales, la hoja de servicios, el expediente académico, la información complementaria y el expediente de aptitud psicofísica en lo que afecta al período de vigencia del último compromiso, salvo cuando la junta considere necesario ampliar la evaluación a todo el tiempo de servicios de alguno de los afectados'; y el apartado tercero del mismo artículo que 'las juntas de evaluación elevarán, a través del jefe de unidad que las hubiera nombrado o directamente en el caso de las juntas unificadas de evaluación de unidades, las propuestas de idoneidad o de no idoneidad motivada, al Jefe del Mando o Jefatura de Personal del Ejército respectivo, quien resolverá sobre la concesión o denegación de la renovación del compromiso'.

Finalmente, se ha de citar igualmente la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, y en concreto su apartado décimo segundo, al que se remite el apartado décimo tercero -sobre evaluaciones para la suscripción del compromiso de larga duración-, que dispone: '1.- Las evaluaciones para la renovación del compromiso tienen como objeto declarar la idoneidad de los interesados. 2.- Serán evaluados los que soliciten la renovación del compromiso vigente. 3.- Los elementos de valoración serán los que figuran en el apartado tercero.1, teniéndose especialmente en cuenta para declarar la idoneidad o, en su caso, la falta de idoneidad de los interesados los elementos de valoración a), b), i) y j) con las siguientes circunstancias: a) En los elementos de valoración a) y b), tener calificaciones negativas en dos informes personales sucesivos o en tres alternos en los últimos cinco años, sin que ningún componente de la junta de calificación haya mostrado discrepancias. b) En el elemento de valoración i), se estudiarán las anotaciones que figuren en el expediente de condiciones psicofísicas y no haber superado las pruebas físicas exigibles. c) En el elemento de valoración j), tener anotadas y no canceladas dos faltas graves. 4.- Los elementos de valoración indicados serán analiza dos por el órgano de evaluación correspondiente el cual elevará propuesta de idoneidad de los evaluados'.

TERCERO.- Si bien la actora en su demanda, en su pretensión de que se declare la nulidad de la actuación administrativa recurrida, comienza aduciendo la vulneración del artículo 24 de la Constitución y que se ha prescindido absolutamente del procedimiento establecido, y en concreto lo que establece al respecto la Instrucción 312/1998, sobre el procedimiento a seguir en las solicitudes de ampliación de compromiso de los Militares de empleo de Tropa y Marinería Profesionales, lo que realmente viene a reprochar a tal actuación -en la fundamentación jurídica de la demanda, y en la que, en definitiva basa su pretensión- es la falta de congruencia y de justificación de la denegación de la concesión de renovación de compromiso solicitada, que se basa esencialmente en la consideración de no idoneidad de la Junta Unificada de Evaluación recogida en el acta de 10 de febrero de 2011, con el expediente profesional de la demandante.

Rechazando de entrada, por carecer de fundamento, la alusión que se hace a la tutela judicial efectiva -como es sabido, las garantías del artículo 24 de la Constitución , referidas a la tutela judicial efectiva, no pueden trasladarse sin más a las actuaciones administrativas, salvo que estas tengan una naturaleza sancionadora equivalente materialmente a las actuaciones propiamente penales- y a la ausencia absoluta de procedimiento -dadas las actuaciones que precedieron a las resoluciones recurridas a las que seguidamente se hará referencia-, sí debe decirse que la Instrucción 312/1998 sobre procedimiento a seguir en las ampliaciones de compromiso a militares y la Instrucción Técnica 10/2009 son aprobadas para la mejor gestión de estos procedimientos y cuyo incumplimiento no puede dar lugar per sea la nulidad de la resolución, a no ser que ese defecto formal, conlleve indefensión (art. 63.2 de la LRJyPAC) o bien impida o no haga posible la formación de la voluntad del acto. Por otra parte, como es de ver a poco que se siga el camino trazado por el expediente administrativo, no ha habido indefensión, habiendo podido la recurrente formular las alegaciones que por conveniente tuvo, como ahora en vía jurisdiccional hace. De este modo, no cabe anular la resolución por este motivo.

CUARTO.- Siguiendo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de abril de 2014 (STSJ M 4915/2014) y entrando a valorar la cuestión de fondo planteada en el recurso procede en primer lugar enmarcar debidamente la controversia en el ámbito de la potestad discrecional que corresponde a la Administración.

Puede citarse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en su sentencia de 5 de abril de 2006 , que dice:

'... La ampliación del compromiso se contempla legalmente como facultad discrecional de los órganos llamados a decidir. Más como facultad discrecional no es óbice para su sujeción a los principios contenidos en el arts. 103 de la CE , y sin que pueda llegar confundirse discrecionalidad con arbitrariedad; debiéndose producir y exigir la máxima coherencia; extendiéndose el control judicial a los elementos reglados, a la irracionalidad de la solución adoptada o a la concurrencia de una desviación de poder. Comprobamos cómo se suceden los informes preceptivos, cómo los mismos son desfavorables, precisamente, en parte al menos, por los hechos objetivos que para la parte actora debían ser impeditivos de los mismos, tales como las bajas, aparte la actitud y la conducta valorada desfavorablemente por los informantes, siendo de destacar que sí consta que se respetó el principio de audiencia, que el actor tuvo oportunidad de conocer y alegar contra los informes desfavorables, tal y como aconteció; lo cual nos lleva a considerar que la decisión de la Administración, dentro del legítimo ejercicio de la facultad discrecional para la decisión sobre la renovación del compromiso por parte del actor, estuvo suficientemente motivada y se basó en los informes desfavorables evacuados, los que además de incorporar un juicio de valor subjetivo cuando se trata de informes de conducta, como no puede ser de otro modo, también se desciende a indicar las causas objetivas por las que se llega a la evaluación desfavorable; contra ello, la parte actora simplemente opone lo que constituye su mera voluntad y criterio, cuando le era exigible la probanza, pues al actor correspondía, acreditar que la decisión fue irracional, arbitraria o dictada por desviación de poder, lo que evidentemente no hace. Efectivamente, si las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también de forma completa. Por el contrario en la potestad discrecional la Ley define alguna de las condiciones de ejercicio de la potestad y remite a la estimación subjetiva de la Administración el resto de las condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales de la decisión aplicable. A diferencia de las potestades regladas existe en éstas una estimación subjetiva de la propia Administración, pero teniendo en cuenta que esa estimación subjetiva no es una facultad extralegal sino una facultad dentro del marco de la Ley que ha configurado la potestad, no hay discrecionalidad al margen de la Ley y por ello en toda potestad discrecional se integran elementos reglados y que se refieren a la existencia de la potestad, la extensión que nunca podrá ser absoluta, la competencia para actuarla que se referirá a un ente y a un órgano determinado de la Administración y el fin para el cual está conferida la potestad. En el asunto presente para llegar a la decisión es evidente que se tiene que respetar un margen de apreciación insusceptible de control judicial, por basarse en criterios evaluadores subjetivos y por ser difícil la reproducción del juicio valorativo que no puede ser soslayada por lo que es mera disensión por actor ....', recogiendo el criterio comúnmente aceptado por las diferentes Salas con competencia en la materia.'.

Uno de los ámbitos donde con mayor intensidad se manifiesta la discrecionalidad administrativa es el de la organización de sus recursos personales y materiales, al objeto de conseguir los fines que a la Administración se le encomiendan. Por ello, es difícil que en ese terreno las predeterminaciones de las normas puedan abordar de un modo exhaustivo y completo las diversas circunstancias que hayan de producirse, al objeto de atribuirles las oportunas consecuencias jurídicas.

Por el contrario, en este ámbito el Ordenamiento Jurídico es consciente de la necesidad de conceder a la Administración una amplia capacidad de disposición sobre sus medios para que, en cada momento, pueda ser libre de elegir las que considere mejores opciones para la consecución de los fines públicos. Tanto es así, que el principio de autoorganización de sus recursos y medios, ha venido siendo caracterizado por cierta doctrina como un auténtico principio general del Derecho.

Ello no quiere decir que en el ámbito organizativo no rija el principio de legalidad ni esté presente la posibilidad de control de los Tribunales, sino que tal control no puede efectuarse del modo en que muchas veces es normal, a través de la simple confrontación de los hechos con previsiones normativas de carácter detallado y preciso, sino que más bien lo que ocurre es que solo la conculcación del principio de igualdad u otros principios generales así como otras irregularidades genéricas como la desviación de poder, podrían provocar la anulación por los órganos jurisdiccionales de las disposiciones administrativas organizativas. Por supuesto, como en toda potestad discrecional, siempre serían revisables por los Tribunales, tanto la concurrencia de los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad, como sus elementos reglados.

En definitiva, debe tenerse presente que el compromiso asumido por la recurrente, era, desde un principio, de carácter temporal y abocado por ello a extinguirse en un momento predeterminado, salvo que el interesado inste su renovación y la Administración la acepte de modo discrecional.

QUINTO.-Pues bien en atención a lo indicado a la actora se le ha denegado la ampliación del compromiso teniendo en cuenta, tal y como se deduce del expediente administrativo, el IPEC desfavorable del 2011, con una nota de 3,2, así como los informes desfavorables tanto del Sargento Jefe de su pelotón, como del Teniente Jefe de sección y del Coronel Jefe del Regimiento en el que estaba destinada y servía.

Estas circunstancias no han sido desacreditadas en este proceso. La fundamental, el informe desfavorable que contiene una valoración objetiva de los mandos superiores directos de la que se deduce que en todos los criterios de valoración su puntuación es negativa. Informe no contradicho, ni desacreditado. Y es claro que ésta es la parte relevante para fundar la aptitud o no de la actora y que en este caso determina la desestimación del recurso, y ello con independencia de que, aun cuando inicialmente se hace referencia a un encadenamiento de bajas laborales, que acumulan un extenso período de tiempo de inactividad, luego se consideren justificadas, debiendo tener por inocuos los esfuerzos invertidos por la recurrente en desvirtuar las valoraciones administrativas de unos períodos de baja que en realidad no han influido en la decisión final, entre otras cosas porque también se hace referencia en el expediente a la existencia de personal en situación de baja por idéntico hecho causante que, sin embargo, no ha sido obstáculo para la permanencia en las Fuerzas Armadas. En este sentido, es significativo lo que en el informe del Coronel Jefe del Regimiento se viene a decir, concretando los motivos de la calificación desfavorable de la que es objeto: 'A la Soldado Candelaria se le califica desfavorablemente por su bajo rendimiento y falta de interés demostrado durante el resto del tiempo que ha permanecido destinada en esta Unidad.' , y no en realidad por los períodos de baja laboral que ha atravesado.

En definitiva, las causas de la inidoneidad que ahora se combaten, esto es, un muy bajo rendimiento laboral -en el que se refiere a las bajas médicas como un añadido y no como causa principal-, un IPEC con valoración muy baja y una tendencia estable, destacando la falta de competencia profesional y la manifiesta falta de interés por su trabajo y un contrastado desinterés por superar el preceptivo Test General de condición Física, están debidamente contrastadas a lo largo del expediente, y no se justifican por dicho período prolongado de baja médica que ahora pretende justificar, pues las antedichas razones no tienen su raíz, a criterio de los informes obrantes en el expediente administrativo, en dicha causa.

De este modo se cumple lo dispuesto en el Punto 5.3 de la Instrucción Técnica 10/09 antedicha, pues aun cuando se habla de dos IPECŽs, sin embargo habrá de estarse al que corresponde al período sujeto a valoración, no hallándose más que uno.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , la íntegra desestimación del recurso interpuesto, determina la imposición de las costas de esta instancia, si bien que haciendo uso de la facultad que el artículo 139.3 confiere, habremos de limitarlas, por todos los conceptos, a la suma de 600 Euros por cada una de las partes que se hubieran opuesto a la demanda.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Candelaria , frente a la Resolución del General de Ejército JEME de 3 de febrero de 2012, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra de 26 de octubre de 2011, desestimatoria de la solicitud formulada por el recurrente de renovación de compromiso con las Fuerzas Armadas como militar profesional, DECLARANDOajustada a Derecho la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la recurrente, en los térmi nos y con el alcance previsto en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.