Sentencia Administrativo Nº 130/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 153/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de mayo de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000153/2014, interpuesto por el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, representado y defendido por el Letrado del Cabildo ANTONIO MIGUEL COBOS BACKSTROM, contra el AYUNTAMIENTO DE SANTA LUCÍA DE TIRAJANA y D. Cornelio , no habiendo comparecido el primero y, en representación y del segundo D. ANTONIO JAIME ENRIQUEZ SANCHEZ y en su defensa Dña. MARIBEL ALEMAN CABALLERO, versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 5 de Las Palmas, dictó sentencia el 28 de febrero de 2014 en autos de Procedimiento Ordinario num. 367/12, incoados en virtud de recurso interpuesto por el Procurador D. Antonio Jaime Enríquez Sánchez, en nombre y representación de D. Cornelio , contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno Insular del Cabildo de Gran Canaria, de fecha 23 de julio de 2012, por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución nº 194/2012, de 13 de abril, que deniega la calificación territorial solicitada para la legalización de reconstrucción de vivienda de valor etnográfico, en el lugar conocido como Las Tortas, término municipal de Santa Lucía, en cuyo fallo se dispone : 'QUE ESTIMANDO el recurso presentado por el Procurador D. Antonio Jaime Enríquez Sánchez, en nombre y representación de D. Cornelio , se anula el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución; y, todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada.'

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación el Letrado de Cabildo Insular de Gran Canaria.

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el demandante en la instancia.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada luego de realizar un completo relato de las posiciones de las partes y de la normativa de aplicación, contiene la siguiente fundamentación nuclear para estimar el recurso:

'.- Consta en el expediente administrativo que el día 5 de diciembre de 2011 el Ayuntamiento de Santa Lucía remite al Cabildo expediente para la legalización de reconstrucción de vivienda de valor etnográfico, en el lugar conocido como Las Tortas, en suelo categorizado como Suelo Rústico de Protección Agraria de medianías, conforme al PGOU, acompañado de informe técnico favorable a dicha actuación, en base a que conforme a lo dispuesto en el artículo 44.4.c. del TRLOTENC se ha de acreditar:

-el valor etnográfico de las edificaciones (la vivienda y alpendre presentan antigüedad, tipología y materiales tradicionales a juicio del técnico que suscribe el informe y según consta en el informe emitido por el técnico competente aportado con la documentación.

-Las edificaciones se encontraba en ruina a consecuencia de los daños producidos por temporales de lluvia del invierno de 2010.

-Según informe técnico aportado, la rehabilitación de la edificación precisó de la previa demolición en más de un 50% de los elementos estructurales.

-Las edificaciones se encuentran en situación de fuera de ordenación del PGO, siendo que el régimen establecido no prohíbe taxativamente lo solicitado, permitiendo en casos excepcionales obras circunstanciales de consolidación.

-La edificación resultante ha mantenido la tipología estética de la edificación preexistente.

A esta solicitud se acompaña informe de Arquitecto sobre el estado anterior y el actual de la edificación.

Con fecha 7 de febrero de 2012 la Jefa de Servicio solicita informe al Servicio de Cultura y Patrimonio Histórico, acordando la suspensión del procedimiento (folio 193). Con igual fecha solicita informe a la Agencia de Protección con respecto a si existe algún expediente de disciplina urbanística u otro expediente.

El primer informe se le remite el 20 de febrero de 2012 y el segundo el 20 de marzo de 2012.

El 10 de abril de 2012 se emite informe técnico (folios 219 y ss.), y el 13 de abril de ese año informe jurídico (folios 232 y ss).

Finalmente, el 13 de abril de 2012 se dicta la resolución nº 194/2012, que deniega la calificación territorial en base a los siguientes motivos: se incumple con las condiciones establecidas en el planeamiento municipal para la rehabilitación de edificaciones de valor etnográfico, puesto que se ha ejecutado la actuación desvirtuando el valor etnográfico de la edificación primigenia, no respetándose la tipología ni los materiales tradicionales del medio rural canario. Tampoco se acredita la situación de ruina y la necesidad de la total demolición de todos los cuerpos y construcciones. Asimismo no se permite la implantación de un nuevo uso residencia en el suelo afectado, solo se permiten obras de conservación y mantenimiento que exija estricta conservación de la habitabilidad, y que el cuerpo edificatorio fuera de ordenación ha sufrido alteraciones y ampliaciones no amparadas por el planeamiento.

Ahora bien, el recurrente aportó al expediente administrativo un informe emitido por el Arquitecto D. Martin , conforme al cual las lluvias del mes de febrero de 2010 provocó que la cimentación de los muros de carga que constituyen la estructura portante de las edificaciones se descalzara y se desmoronaran los mismos, además el fuerte viento provocó que las tejas también se desmoronaran, dando como resultado que fuera necesaria la paulatina demolición y reconstrucción de las edificaciones, respetando la disposición y superficies de los distintos cuerpos edificatorios. La reconstrucción se realizó ejecutando nuevos muros de bloque hueco de hormigón vibrado que posteriormente se enfoscaron y se revistieron con pintura pétrea de color blanco. Durante la reconstrucción se procuró la reutilización de los materiales presentes en las primitivas edificaciones, las tejas aprovechables fueron utilizadas en el acabado de los distintos tejados. Asimismo se justifica la ejecución de la solera de hormigón dada la situación de la parcela al pie de una ladera que sirve de evacuación natural de las aguas de escorrentería.

Es decir, acredita la necesidad de demolición por su estado de ruina, y por tanto, al darse el supuesto previsto en el artículo 44.4.c. del Decreto Legislativo 1/2000 , dicha construcción debe ser legalizada mediante la correspondiente calificación territorial, pudiéndose observar que se ha mantenido la tipología preexistente de la vivienda, tal y como se desprende del informe pericial aportado por la parte, como del propio informe del Técnico municipal.

Por su parte la Administración apelante basa su recurso en los mismos argumentos en que apoyó la contestación a la demanda. Básicamente que se infringe el artº 44.4 c del TR 1/2000 .

SEGUNDO.- El Artº 66 8. a) del TR 1/2000 , textualmente dispone: 'Además, con carácter general y en las condiciones determinadas reglamentariamente y precisadas por el planeamiento, serán posibles los siguientes actos:

a) La rehabilitación para su conservación, o la reconstrucción en los términos y condiciones previstos en la letra c) del art. 44.4 de este Texto Refundido, incluso con destino residencial, de edificios de valor etnográfico o arquitectónico, aun cuando se encontraren en situación de fuera de ordenación, pudiendo excepcionalmente incluir obras de ampliación indispensables para el cumplimiento de las condiciones de habitabilidad. Requerirán la prestación de garantía por importe del quince por ciento del coste total de las obras previstas'.

La exégesis de tal precepto debe realizarse teniendo en cuenta la remisión que se hacía al artº 44.4. c, del propio texto, -- hoy derogado por la Ley 1/2013 --, cuyo tenor literal era el siguiente:

'c) En todo caso, respecto a las edificaciones en situación legal de fuera de ordenación, que por su antigüedad presenten valores etnográficos, y se encuentren en situación de ruina, o que por su estado la rehabilitación precisare de la previa demolición en más de un cincuenta por ciento (50%) de sus elementos estructurales, y tales circunstancias se acrediten en los correspondientes proyectos técnicos, podrán obtener autorización para su reconstrucción total o parcial, siempre que no estuviere expresamente prohibida, en cada caso concreto, por el Plan Insular de Ordenación, por los Planes Territoriales de Ordenación o por el Planeamiento de los Espacios Naturales Protegidos que resulte aplicable al ámbito de su emplazamiento. En cualquier caso, la reconstrucción deberá garantizar el empleo de los mismos materiales y el mantenimiento de la tipología y la estética propia de los valores etnográficos de la edificación originaria'.

Ello significa, en una pura interpretación literal de los preceptos, en primer lugar 1) que los edificios de valor etnográfico o arquitectónico, en situación de fuera de ordenación, y situados en suelo rustico pueden ser rehabilitados o reconstruidos con destino residencial, aunque el destino anterior no fuera ese, 2) Que tal reconstrucción es posible si se encuentran en situación de ruina o precisen demoliciones superiores al 50% de sus estructuras. 3) Que tal rehabilitación y reconstrucción puede excepcionalmente incluir obras de ampliación indispensables para el cumplimiento de las condiciones de habitabilidad. 4) Que tal regla general solo puede ser exceptuada por una prohibición concreta, ---esto es referida a las determinadas edificaciones--, en los planes territoriales mencionados en la norma. 5) Que en caso de reconstrucción debe emplearse los mismos materiales, -- claro que siempre que sea posible--, que los empleados en el edificio original, y 6) que se conserve la tipología y la estética del edificio reconstruido, lo que no equivale necesariamente a que conserve el valor etnográfico, aunque sí parece que debe conservarse la tipología arquitectónica.

Lo antes expuesto coincide en lo esencial con los criterios que contiene la Resolución de 8 de mayo de 2013, por la que se hace público el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias adoptado en la sesión celebrada el 30 de abril de 2013, relativo al criterio interpretativo. Dictamen sobre el artículo 44.4.c) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias .- Expte. NUM000 . Boletín Oficial Canarias 94/2013, de 17 de mayo de 2013. Cuyas conclusiones en lo que ahora interesa dicen así:

'Primera.- Las exigencias del art. 44.4.c) del TRLOTC para la reconstrucción, total o parcial, de una edificación en situación de fuera de ordenación, como intervención excepcionalísima más amplia que las generales de la letra a) y las excepcionales de la letra b) del art. 44.4 citado son las siguientes:

1) Que la edificación sobre la que se va a actuar presente, por su antigüedad, valores etnográficos.

El valor etnográfico de la edificación se refiere a la construcción preexistente, sobre la que se pretende actuar y respecto de la cual se formula un proyecto técnico de rehabilitación o reconstrucción que ha de ser previamente autorizado.

Esta preexistencia del valor etnográfico no implica que dicho valor pueda desaparecer como consecuencia de la intervención de reconstrucción.

La importancia del valor etnográfico está en su presencia en la edificación (aspecto material), con independencia de que se haya declarado expresamente o no (aspecto formal).

2) Que la edificación se encuentre en situación legal de ruina.

3) Que la reconstrucción no se encuentre expresamente prohibida por alguno de los siguientes Planes:

- Plan Insular de Ordenación.

- Planes Territoriales de Ordenación.

- Planeamiento de los Espacios Naturales Protegidos.

Además, si la edificación ha sido catalogada o inventariada o se ha iniciado procedimiento a tal fin por la concurrencia de dicho valor etnográfico, la intervención estará sujeta a las prescripciones del Catálogo y del planeamiento de ordenación urbanística, pudiendo introducirse condiciones adicionales de salvaguarda de los valores protegidos en la propia autorización que legitime la intervención.

4) Que la reconstrucción garantice el empleo de los mismos materiales y el mantenimiento de la tipología y la estética propia de los valores etnográficos de la edificación originaria'.

La divergencia mantenida en el Juzgado de instancia se refieren exclusivamente en relación con si, en la reconstrucción del edificio ruinoso, se han empleado similares materiales que en la edificación de origen, como afirman el Técnico municipal y el informe pericial, o por el contrario no ha sido así.

En este particular debe darse prioridad al informe pericial emitido el proceso teniendo en cuenta que no siempre es posible emplear materiales idénticos en una edificación antiguo. Lo que sí queda acreditado indubitadamente es en primer lugar que el edificio se encontraba en ruina y por lo tanto necesitaba de la total demolición de los cuerpos y construcciones intentar reconstrucción mantienen la tipología arquitectónica del anterior edificio con valor etnográfico según indican unánimemente el Ayuntamiento de Santa Lucía y el informe técnico del director de la obra.

TERCERO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la apelante, con el límite de 500 euros por honorarios de abogados. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.