Sentencia Administrativo Nº 130/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 433/2013 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 433/2013

SENTENCIA NUMERO 130/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DÑA.MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO

MAGISTRADOS:

D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

DÑA. Mª DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de febrero de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 4.02.13 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 369/2011 .

Son parte:

- APELANTE: Juan María , representado por la Procuradora DÑA.RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS y dirigido por el Letrado D.GONTZAL AITOR ESPINOSA PASTOR.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN VIZCAYA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Juan María recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/2/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan María interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 40/2013 de fecha 4 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao en el recurso contencioso administrativo nº 369/2011 seguido por los tramites del procedimiento abreviado.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan María contra la resolución de fecha 15 de julio de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra su resolución denegatoria de la solicitud de concesión de autorización de residencia de familia de ciudadano de la Unión, dictada en expediente NUM000 .

SEGUNDO.- El apelante que interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada y la procedencia de la concesión de la autorización solicitada, alega, en síntesis, que la sentencia incurriría en infracción del art. 15.5.d del RD 240/2007, de 16 de febrero , al interpretar el mismo, a su juicio, de forma contraria a las directivas comunitarias y la jurisprudencia.

Se invocan las previsiones de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y de Consejo, de 29 de abril, que si bien en su art. 27 autoriza a los Estados Miembros a limitar la libertad de circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión o miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública', de acuerdo con las previsiones de su apartado segundo las medidas deben ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse en la conducta personal del interesado, sin que la mera existencia de condenas penales anteriores constituya por si sola una razón para su adopción, debiendo la conducta del interesado constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Que la resolución administrativa debería comprender una argumentación adicional a la mera referencia a la existencia de antecedentes penales, que corresponden a una sola infracción, sin que concurra en el expediente ningún otros dato o circunstancia relevante. Que concurre un solo antecedente penal, por un delito menos grave y que la pena impuesta corresponde a las calificadas como penas leves en el art. 33.4.h del CP . La pena de trabajos en beneficio de la comunidad consta cumplida en julio de 2011. Realiza unos juicios hipotéticos sobre la suspensión de una posible condena de prisión que le hubiera sido impuesta, considerando que se da un tratamiento más desfavorable a la imposición de una pena de menor gravedad por no ser susceptible de remisión condicional. Que la sentencia gano firmeza el 7 de enero de 2011 y la resolución administrativa recae el 3 de mayo de 2011, no siendo imputable la falta de cumplimiento de la pena a esa fecha, habiendo satisfecho la responsabilidad civil.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado se opuso al recurso interesando su desestimación, no concurre la infracción invocada, pues, con relación al referido precepto debe tenerse en cuenta que si bien la existencia de condena penal no determina automáticamente la denegación, pues debe tenerse en consideración la entidad y gravedad del delito, tampoco la concesión es automática sino que la valoración de la conducta debe realizarse en base a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales. La jurisprudencia ha admitido la denegación de la tarjeta en casos en que sin existir condenas concurren pluralidad de detenciones. Se invoca la STJUE 22 de mayo de 2012 con relación al concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' empleado por la directiva 2004/38CEE, que excluye incluso la necesidad de condena penal firme. El hecho de que existan varias condenas puede ser insuficiente para denegar la tarjeta, sin son por delitos de escasa entidad, pero una sola condena puede ser suficiente si lo es por un delito que merezca especial reproche.

Aplicando esos principios al caso de autos, el recurrente y apelante fue condenado por delitos de malos tratos en el ámbito familiar, con la prohibición de acercarse a menos de 500 m de la víctima durante un periodo de seis mes y de comunicarse con ella, condena vigente durante la tramitación del procedimiento administrativo, es incompatible la pretensión de obtener derechos recogidos en la normativa de extranjería vinculados a la unidad familiar con la comisión de delitos en el ámbito familiar, en este sentido sentencia de esta sala de fecha 14 de noviembre de 2012 (rec. 430/10 )

El vinculo familiar presupuesto de la autorización no consiste en el mero hecho físico, sino el cumplimiento de deberes legales y morales, que no se compadecen con conductas como las penadas, la afectación a los intereses familiares de la denegación solo son achacables al propio recurrente,.

El delito de malos tratos atenta contra un interés fundamental de la sociedad, como exige el art, 15,5,d del RD 240/2007 , a ello no cabe obstar la reanudación de la convivencia o que la esposa testificase a su favor, pues el perdón de la víctima no elimina la responsabilidad criminal. Así se invocan las Sentencias del TSJ de Castilla y de León del 25 mayo de 2012 y del País Vasco 21 de septiembre 2011 (rec. 632/2011 ). La condena por malos tratos en el ámbito familiar es causa suficientemente grave para fundamentar la desestimación de la autorización solicitada.

CUARTO.- Con relación a la interpretación de la normativa aplicada en la resolución apelada esta sala se ha pronunciado en distintas ocasiones, así en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 2 de julio de 2013 (rec. 423/2013 ), que asimismo citamos en la reciente sentencia de 4 de febrero de 2015 (rec. 285/2014 ), en la que se razona lo siguiente:

'Se cuestiona en esta alzada la validez de la denotación judicial alcanzada en la primera instancia en orden al concepto de orden público que ha servido a la Administración para denegar la expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, al amparo del art. 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

En el presente caso, como sostiene la sentencia de instancia y como igualmente defiende la Abogacía del Estado en trámite de oposición al recurso de apelación, la existencia de una limitación a la residencia del extranjero en España por razones de orden público se justifica por la información contenida en los folios 10 a 12 del expediente, en que se relacionan 'actuaciones policiales y judiciales de las que se derivan varias sentencias penales que conllevan varios años de prisión y no resulta un supuesto aislado sino que se relacionan actuaciones policiales y judiciales en las que se pone de manifiesto una persistente conducta contraria al orden público' (Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia).

El art. 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que justifica la posibilidad de denegar la expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión debe ponerse en relación con el art. 15.5 del mismo Reglamento, en el que se establecen los criterios a tener en cuenta en la adopción de medidas como la aquí examinada. Especial interés reviste, a los efectos del presente pleito, el art. 15.5.b), conforme al cual: 'Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.'. Este último inciso demuestra que las razones de orden público que permiten justificar la excepción a los derechos de libre circulación y residencia reconocidos en el Real Decreto no se basan solo en el historial policial o penal del extranjero, sino que se construyen con fundamento en un juicio distinto a emitir por la Administración sobre la base de los informes policiales, fiscales o judiciales del extranjero, en efecto, pero con referencia a la conducta personal del extranjero constitutiva de una amenaza real, actual, suficientemente grave y atentatoria contra un interés fundamental de la sociedad. Descendiendo al caso concreto nos encontramos que en relación al recurrente la valoración de su conducta se ha basado única y exclusivamente en los comportamientos pretéritos que refleja la información obrante a los folios 10 a 12 del expediente. Desde luego, si el propósito de la excepción fuera referir el concepto de orden público a los antecedentes penales o policiales de los interesados, el tenor de la norma sería claramente distinto. No hay que olvidar que la norma nacional es transposición del art. 27.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE. Y que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a propósito de este precepto, ha declarado, en sentencia de 17 de noviembre de 2011 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/10 , Hristo Gaydarov y Direktor na Glavna direktsia «Ohranitelna politsia» pri Ministerstvo na vatreshnite raboti):

'37 En particular, se desprende de la documentación transmitida al Tribunal de Justicia por el tribunal remitente que parece que la resolución controvertida adoptada contra el demandante en el litigio principal se basa exclusivamente en la condena penal de éste en Serbia, con exclusión de cualquier apreciación específica del comportamiento personal del interesado.

38 Cabe precisar, desde este último punto de vista, y para responder exhaustivamente a la tercera cuestión planteada por el tribunal remitente, que, como se deriva de lo afirmado anteriormente, la mera condena penal anterior del interesado no basta para considerar, de manera automática, que representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, que es la única que puede justificar una restricción de los derechos que le confiere el Derecho de la Unión.'.

En conclusión, la Administración no ha valorado la conducta personal del extranjero en el contexto de decisión predefinido por el art. 15.5.b) del Real Decreto 240/2007 y por el art. 27.2 de la Directiva 2004/38/CE , sino que ha construido la excepción de orden público sobre la base exclusiva de los antecedentes policiales y judiciales de aquél. De este modo, procede acoger el motivo de impugnación atinente a la infracción del concepto de orden público que ha sido opuesto por la Administración para denegar la expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada. Al no haberlo apreciado así, procede revocar la sentencia de primera instancia y, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante, anular la actividad administrativa sometida a control jurisdiccional y reconocer la situación jurídica individualizada consistente en que se le conceda la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión. Sin que haya lugar a examinar el resto de cuestiones planteadas en el recurso de apelación y en el escrito de oposición, una vez alcanzada la anterior conclusión'.

Trasladando esta misma doctrina al presente supuesto nos encontramos, sin embargo, en que la valoración en que funda la Administración la denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión no se limita a la consideración de los antecedentes penales, sino, específicamente, a la concurrencia a la fecha de la resolución de la vigencia de la orden de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de su cónyuge, al haber sido condenado por malos tratos físicos en el ámbito familiar.

Por lo tanto en el caso de autos si existe una valoración ajena a la mera concurrencia de los antecedentes penales, que justifica la apreciación del criterio del art. 15.5.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , anteriormente citado, y que se refiere a que 'cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.Pues si bien ' la mera condena penal anterior del interesado no basta para considerar, de manera automática, que representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad', lo relevante, en este caso, es la justificación por la Administración de que la conducta personal del extranjero constituya ' una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad', que, como dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ' es la única que puede justificar una restricción de los derechos que le confiere el Derecho de la Unión',pues, como se expone en la sentencia de instancia, remitiéndose a pronunciamientos de esta misma Sala, el delito de malos tratos atenta contra un interés fundamental de la sociedad, que trasciende de los meros intereses personales de la víctima, sin que sea en este caso relevante el cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que el apelante invoca se demora por causa ajena a su voluntad, sino la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que se presenta informada e integrada por la orden de prohibición de acercamiento a la víctima, con la subsiguiente afectación de los vínculos familiares en los que se ampara una autorización como la interesada.

Tal era la situación a la fecha de la resolución administrativa, y cualesquiera otras circunstancias sobrevenidas, una vez extinguida aquella pena, podrán en su caso amparar una nueva solicitud, si pese a esa conducta penal no se ha disuelto el vínculo conyugal y, reanudada, continua la convivencia con el cónyuge ciudadano de la UE, pero no afecta a la validez de la resolución administrativa con relación a las circunstancias de hecho concurrentes, que comportaban una valoración por datos objetivos, fundados en pronunciamiento penal firme sobre la amenaza real y actual, a esa fecha, para los intereses fundamentales de la sociedad, como, acertadamente apreció la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con las previsiones del art. 139 de la LJCA las costas se imponen a la parte recurrente.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación nº 433/2013, interpuesto por D. Juan María contra la sentencia nº 40/2013 de fecha 4 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao en el recurso contencioso administrativo nº 369/2011 , CONFIRMANDO, en consecuencia, la resolución impugnada, con expresa condena en costas a la recurrente.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.