Encabezamiento
XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
OURENSE
Modelo: S40120
C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA
988687154/55
Equipo/usuario: YG
N.I.G:32054 45 3 2017 0000047
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2017 /
SobreADMON. DEL ESTADO
De D/ña: Irene
Abogado:MARITE DOMINGUEZ ABADIN
Procurador Sr./a. D./Dña:ANA MARIA LOPEZ CALVETE
Contra D/ña:SUBDELEGACION DEL GOBIERNO SUBDELEGACION DEL GOBIERNO
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador Sr./a. D./Dña:
D./ Dª. D. AUGUSTO DELGADO FERNÁNDEZ, Letrado de la Administración de Justicia deXDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1001, de los de OURENSE.
POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en los autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2017 ha recaído sentencia, del tenor literal:
Materia: Extranjería. Sanción de expulsión del territorio español. Sin agravantes. Matrimonio con ciudadana española.
Cuantía: Indeterminada.
SENTENCIA
Número: 130/2017
Ourense, 6 de julio de 2017
Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, elPROCEDIMIENTO ABREVIADO 26/2017promovido por Dª Irene , representado por la Procuradora Dª Ana María López Calvete y defendido por la Letrada Dª Marité Domínguez Abadín, ambas del turno de oficio; contra laADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO(Subdelegación del Gobierno en Ourense), representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, D. José María Pérez Álvarez.
Antecedentes
1º.-D. Irene , nacional de Argelia, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 22 de noviembre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Ourense que le impuso la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por tres años (expte. núm. NUM000 ).
En el 'suplico' final de su Demanda solicitó se dicte sentencia en la que se anule la resolución impugnada.
2º.-El día 30 de mayo de 2017 se celebró la vista oral del juicio. En ella la Administración recurrida solicitó la total desestimación del recurso, con condena en costas al demandante. Se practicaron pruebas documental y testifical, así como trámite de conclusiones.
Mediante Auto de 2 de junio de 2017 se dispuso, como diligencia final, la práctica de determinada prueba documental. Tras su cumplimentación se le ofreció a las partes un trámite cómun de alegaciones, con el resultado que obra en autos.
3º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada.
Fundamentos
I.- Objeto del proceso y argumentos de las partes.
Constituye elobjetode este Procedimiento Abreviado la resolución de 22 de noviembre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Ourense que le impuso a D. Irene , nacional de Argelia la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por tres años (expte. núm. NUM000 ).
Esgrime el recurrente en suDemanda, y en su alegato en el acto del juicio, en síntesis, que la sanción de expulsión no se halla debidamente motivada y que infringe el principio de proporcionalidad. Lleva más de diez años residiendo continuadamente en España, carece de agravantes y se halla en vías de regularización por matrimonio con una ciudadana española.
La Administración General del Estado adujo en suContestación, en la vista del juicio, que resulta obligada su expulsión al hallarse en situación irregular, sin la preceptiva autorización de residencia, como resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ).
II.- Extranjero en situación irregular, sin circunstancias negativas, ni agravantes.La Directiva 2008/115/CE (Retorno) carece de 'efecto directo vertical inverso'. No permite inaplicar en perjuicio del particular la legislación española más favorable.
II.1.-Constituye un hecho aceptado por todas las partes del proceso que en el demandante no concurren circunstancias negativas o agravantes más allá de su carencia de autorización de residencia. No se le había notificado anteriormente ningún requerimiento expreso para su salida voluntaria de España. Carece de antecedentes penales y de detenciones previas. Ha sido identificado perfectamente por la Administración demandada. Lleva ya diez años de residencia en España.
Además, como resultado de la prueba practicada como diligencia final, se constata que ha contraído legalmente en España matrimonio con una ciudadana española, previa autorización del juez del Registro Civil de O Barco de Valdeorras, con lo que podría regularizarse sin problema.
El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (Sª 3ª) han interpretado lavigente legislación españolasobre el régimen administrativo sancionador de la residencia irregular de extranjeros ( artículos 50 , 53.1 , 55.3 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero -LOEX -) con el criterio reiterado y unánime de que dicha residencia prolongada en España, sin circunstancias negativas, se debía sancionar en primer término con una multa. Si tras ella persiste la situación irregular, habiéndose incumplido por el inmigrante una orden de salida voluntaria, entonces ya cabía imponerle la sanción de expulsión.
También el propio Tribunal Superior de Justicia de Galicia, como por ejemplo en sus sentencias de 11 de diciembre de 2013 (rec. 322/2013 ), 22 de abril y 4 de marzo de 2015 ( recs. 157/2015 y 5/2015 ), y las que en ellas se citan.
Conforme a dicha normativa y jurisprudencia la sanción de expulsión aquí impugnada resulta improcedente. Debió imponérsele al actor una multa pecuniaria, junto con un requerimiento de salida voluntaria, y no directamente la expulsión.
Sin embargo, una vez que ha quedado claro lo que dispone el Derecho español sobre esta cuestión, recientemente varios Tribunales Superiores de Justicia, incluido el de Galicia, tras lasentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 dictada en el asunto C-38/14 (Zaizoune),consideran que por 'efecto directo' de la Directiva 2008/115/CE (Retorno) se debe inaplicar la norma española, sancionándose en todo caso al inmigrante irregular (sin agravantes) con la expulsión.
Este Juzgado mantiene un criterio discrepante con esa última posición, por las razones que asumió la propiaSª de lo Cont.-Ad. del TSJ del País Vasco(promotora de la cuestión prejudicial que dio causa a la citada S TJUE Zaizoune). Pueden así citarse sus sentencias de15 de junio , 13 de julio y 23 de septiembre de 2016 ( recs. 615/2015 , 821/2015 y 770/2015 ), entre otras, en las que aplica sin más el derecho español, anulando la sanción de expulsión impugnada, sustituyéndola por la de multa.
El razonamiento es, en esencia, el siguiente:
La sentencia del TJUE Zaizoune declaró la incompatibilidad con la Directiva 2008/115/CE de Retorno de la legislación española que " que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".
Pero lo que no hizo fue declarar el 'efecto directo' de la mencionada Directiva sobre el Derecho español. Tampoco indicó que por imperativo del principio de primacía del Derecho comunitario habría que inaplicar la LOEX, en perjuicio del particular que recurre contra la Administración del Estado. Ni establecer una 'interpretación conforme' que en puridad conllevase dicha inaplicación.
Y no lo hizo por la sencilla razón de queno cabe predicar el 'efecto directo' de una Directiva en 'relaciones verticales inversas'como las aquí examinadas. El efecto directo vertical de las Directivassólo puede ser invocado, en sentido único, por los particulares frente al Estado; no por los Estados que incumplieron la obligación de transponer, o que lo hicieron incorrectamente, frente al ciudadano. Este es un principio básico del Derecho de la Unión Europea, reconocido tanto por la jurisprudencia consolidada del TJUE, como por la doctrina especializada (ad. ex. BARNARD, C., PEERS, S.,European Union Law, Oxford University Press, Oxford, 2014, p. 150.). Más aún en un supuesto como éste, en el que la normativa nacional que se pretende inaplicar tiene una naturaleza jurídica sancionadora, análoga a la penal (SS TJUE de 11 de junio de 1987, asunto C-14/86 ; 12 de diciembre de 1996, C-74/95 , y 3 de mayo de 2005, C-387/02 ).
El TJUE, en otros precedentes en los que constató el incumplimiento por el Estado español de alguna disposición vinculante de una Directiva finalizado su plazo de transposición no tuvo reparo alguno en declarar, expresamente, el 'efecto directo' de la Directiva, con el consiguiente desplazamiento de la norma española, cuando favorece al particular frente al Estado. No a la inversa. Así por ejemplo, en su sentencia de 22 de diciembre de 2010 (asuntos acumulados C 444/09 y C 456/09) sobre el derecho de los funcionarios interinos españoles al cómputo de trienios, el TJUE indicó en su parte dispositiva que: " las autoridades competentes del Estado miembro de que se trata están obligadas, en virtud del Derecho de la Unión y en relación con una disposición del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70,dotada de efecto directo, a conferir a este derecho al pago de trienios efecto retroactivo desde la fecha de expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de esta Directiva al Derecho interno". Y en su sentencia de 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C 55/11 , C 57/11 y C 58/11), sobre una cuestión diferente, dispuso que: " 1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE (...) relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil. 2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere alos particularesel derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo" .
Por otra parte, tampoco se puede justificar la inaplicación de la sanción de multa prevista en la LOEX (que expresamente obliga a ponderar el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción) mediante la técnica de la 'interpretación conforme' al Derecho comunitario. Porque el resultado de la 'interpretación' sería tan absolutamente contrario al texto gramatical y al espíritu y finalidad de la norma, que vulneraría nuestras reglas hermenéuticas más básicas ( artículo 3.1 del Código Civil ) y en la práctica supondría la modificación de la norma nacional por un órgano jurisdiccional (violentando principios comunitarios como el de seguridad jurídica y proporcionalidad).
En definitiva, aún admitiendo en hipótesis que el sistema sancionador español de la LOEX resultase incompatible con la Directiva 2008/115/CE de Retorno, la única opción que tendrían las instituciones de la Unión para conseguir su efectiva inaplicación o supresión es la de conminar al Estado español, mediante requerimientos y multas coercitivas, a modificar su legislación. Pero mientras dicha modificación legal no se produzca, la Administración pública y los jueces y tribunales españoles siguen obligados a aplicar la LOEX en sus estrictos términos.
II.2.-Frente a este razonamientono se puede argüir que la aplicación al recurrente del Derecho español (que prevé la imposición de una multa pecuniaria antes de la expulsión forzosa) es más perjudicial para el interesado que la de la Directiva de Retorno(que a juicio de numerosos TSJ obliga a expulsar directamente). Con total evidencia la aplicación de la norma española (con multa previa) es más beneficiosa para el interesado. El supuesto aquí analizado lo ejemplifica perfectamente: El actor ha cometido una infracción administrativa, y debe ser sancionado por ello. Pero al mismo tiempo sucede que su situación es 'legalizable'. Con la sanción de multa de 501 euros se habría reaccionado de manera proporcionada frente a la infracción que cometió, pues al mismo tiempo dispondría de un margen mínimo para poder concluir el expediente administrativo de regularización tras la autorización y celebración de su matrimonio (que indudablemente terminará con la autorización de residencia de familiar de ciudadano comunitario). En términos dialécticos, en la hipótesis improbable de que finalmente no se regularizase, entonces la Administración del Estado podría ya tramitar un nuevo expediente sancionador que terminaría con orden de expulsión forzosa, compulsiva y directa. ¿Puede alguien dudar de que este régimen -que es el que se ha aplicado durante los últimos años en España hasta la S TJUE de 23 de abril de 2015- es más beneficioso para el interesado que el de la aplicación directa de la Directiva de Retorno que solo ofrece la posibilidad de la expulsión forzosa y compulsiva? Desde luego las más elementales reglas de la lógica y del sentido común no pueden llevar a otra conclusión.
III.- La Directiva de Retorno es compatible con la legislación española que prima la imposición de una multa antes que la expulsión.
Con independencia y sin perjuicio de lo antedicho, este Juzgado mantiene además la tesis de que la normativa española es perfectamente compatible con la mencionada Directiva de Retorno, y que cabe sancionar en primer término la permanencia irregular sin agravantes con una sanción de multa y posteriormente (si no se regulariza ni retorna voluntariamente) con la expulsión. Tesis que se explica en la sentencia aportada por el actor con su demanda, a la que nos remitimos.
El concreto supuesto aquí examinado ilustra perfectamente dicha compatibilidad. Con la sanción de multa de 501 euros (propuesta con buen criterio en la resolución de incoación del expediente) no se regulariza a la actora, ni se le exime de su obligación de regularizarse o de abandonar España. Pero, sin dejar de aplicar el Derecho español vigente (dirigido a situaciones como ésta) se evita la causación de un daño y sufrimiento innecesario y desproporcionado, pues permite que obtenga la autorización de residencia, a la que ya tiene derecho por las circunstancias expuestas. Si finalmente en un plazo razonable no consigue regularizarse, pues entonces se dictaría sin más la sanción de expulsión. Pero por ese lapso entre la sanción pecuniaria y la de expulsión ningún perjuicio se le habrá causado a la Administración del Estado, ni al orden ni a la seguridad públicas.
IV.- Concurrencia de razones humanitarias.
A mayor abundamiento, y al margen de todo lo anterior, concurre otra causa relevante que obliga a anular la sanción impugnada. Y ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115 de retorno, que exige prestarle especial atención a:
(...)
b) la vida familiar.
(...)
También atendiendo a lo dispuesto en el artículo 6.4 de la Directiva en el que se posibilita la regularización del inmigrante 'por razones humanitarias o de otro tipo'. Preceptos que sí producen un efecto vertical directo, al resultar favorables para el administrado.
En este proceso ha quedado acreditado que el actor, que ya lleva un prolongado período de tiempo residiendo en España, ha contraído matrimonio con una ciudadana española, formando con ella una familia. Para autorizar dicho matrimonio el Registro Civil de O Barco de Valdeorras realizó una exhaustiva investigación, con numerosas pruebas, que sin resquicio de duda acreditaron la veracidad de la relación (véase el resultado de la prueba documental unida a autos como diligencia final).
Valorando los intereses en juego, atendiendo a las peculiaridades del caso (actor sin antecedentes penales, ni más circunstancias negativas que su carencia de permiso de residencia, que podrá conseguir en breve), no se adivina un interés prevalente del Estado en la inmediata expulsión frente al daño desproporcionado que genera a su esposa española.
No se puede olvidar que lo que aquí se ha impugnado es una sanción administrativa (no una denegación de autorización). Al derecho administrativo sancionador se le aplican análogos principios que al penal. Consolidada jurisprudencia y doctrina admiten que el acusado presente nuevos argumentos o pruebas en su defensa en la fase judicial.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid está aplicando extensivamente esta excepción de la Directiva de Retorno, anulando las sanciones de expulsión en supuestos de arraigo familiar. Valgan como ejemplo sus sentencias de 11 y 15 de febrero de 2016 ( recs. 642/2015 y 784/2015 ), 15 de marzo de 2016 (rec. 550/2015 ), 5 de mayo de 2016 (rec. 737/2015 ) y 13 de abril de 2016 (rec. 828/2015 ). Pueden citarse en el mismo sentido las sentencias de los TSJ de Cantabria de 9 de marzo de 2016 (rec. 5/2016 ), Canarias (Sta. Cruz de Tenerife) de 1 de marzo de 2016 (rec. 169/2015); País Vasco de 8 de junio de 2015 (rec. 171/2014), o Asturias de 6 de julio de 2015 (rec. 101/2015).
V.- Período de prohibición de entrada inmotivado y desproporcionado.
Ha también de prosperar el recurso en lo referente al período de prohibición de entrada en España de tres años impuesto en la resolución impugnada. Las peculiares circunstancias del recurrente (residente en España desde tiempo atrás; sin antecedentes penales ni informes policiales desfavorables por razones de orden público o criminalidad), debió haberse impuesto el período de prohibición de entrada en su extensión mínima. No se justifica, ni se explica en la resolución con un mínimo detalle en relación a sus circunstancias personales porqué se le han impuesto tres años de prohibición, y no dos, o uno, o seis meses.
Son ya numerosos los precedentes en los que se han anulado y minorado prohibiciones de entrada semejantes, pudiendo citarse a modo de ejemplo las sentencias del TSJ Madrid de 19 de abril de 2016 (rec. 713/2015 ), TSJ Castilla y León (Valladolid), de 22 de mayo de 2015 (rec. 129/2015 ), TSJ Castilla la Mancha de 20 de mayo de 2015 (rec. 281/2013 ), TSJ País Vasco de 3 de junio de 2015 (rec. 49/2013 ), etc.
VI.-Costas.
No se va a realizar expresa condena en costas, considerándose las peculiaridades del caso, así como la estimación parcial del recurso ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ).
Fallo
1º.-ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Irene , nacional de Argelia, contra la resolución de 22 de noviembre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Ourense que le impuso la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por tres años (expte. núm. NUM000 ).
2º.-Anular la referida resolución, sustituyéndose la sanción de expulsión por una multa de 501 euros.
3º.-Sin imposición de costas.
Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en un plazo de 15 días, ante este Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente ( arts. 81.1 y 85.1 LJCA ).
Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y, para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en OURENSE, a diez de julio de dos mil diecisiete.
EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
