Sentencia Administrativo Nº 1301/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 24 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

RECURSO Nº 194/00

SENTENCIA Nº 1.301/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don José Martínez Arenas Santos

Doña María José Alonso Mas

Valencia, a veinticuatro de septiembre de 2004

Visto el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don José Carbonell

Genovés, en nombre y representación de GRUPORTER SL, contra acuerdo del Ayuntamiento de Onteniente de 28 de octubre de 1999, aprobatorio del proyecto de reparcelación del sector AH42A;

habiendo comparecido en autos la Administración demandada, representada por el Procurador Don

Julio Just Vilaplana.

Antecedentes

PRIMERO. El 26 de enero de 2000 se presentó este recurso. En el escrito de interposición se afirmaba expresamente que se impugnaba el acuerdo aprobatorio del proyecto de reparcelación de forma directa; y, además, indirectamente , el programa de actuación integrada del sector 42.

SEGUNDO. Personado el Ayuntamiento, y seguidos los pertinentes trámites, se emplazó para la formalización de la demanda. No obstante, la parte actora solicitó que previamente se completara el expediente administrativo; lo que atendió el ayuntamiento.

TERCERO. Finalmente , se formalizó la demanda, en la que se solicitó la declaración de nulidad y subsidiariamente la anulación de los actos impugnados. También se solicitó el recibimiento a prueba, así como la imposición de costas a la administración.

CUARTO. Emplazado el Ayuntamiento, contestó a la demanda , y solicitó la desestimación del recurso. Además, se opuso a la proposición de prueba realizada en la demanda.

QUINTO. La cuantía se fijó en indeterminada. Además, por nuevo auto se recibió el pleito a prueba. La actora propuso , en primer lugar, documental, consistente en la reproducción del expediente y de los documentos anejos a la demanda; así como que se oficiara a la Consellería competente en materia de comercio para que se certificara sobre la existencia o no de informe favorable para la implantación de la gran superficie. También se solicitó pericial, consistente en que por Arquitecto superior se certificara sobre la extensión de las fincas registrales propiedad de GRUPORTER y del Sr. Juan Enrique ; sobre si en la parcela de GRUPORTER existe una nave de 300 metros cuadrados con destino a taller de vehículos; sobre la antigüedad de esa nave; sobre si se le dotó en su momento de las obras de conexión para dotarle de suministro eléctrico y agua y sobre si en la actualidad disfruta de tales suministros; y sobre si esa nave se puede o no considerar una construcción provisional. La prueba fue admitida, y emitió su dictamen Don Rogelio .

SEXTO. Se dio traslado para conclusiones , y la actora cumplimentó este trámite; si bien no lo hizo la demandada.

SEPTIMO. Se señaló para votación y fallo el 23 de septiembre de 2004, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Don Francisco Hervás Vercher. Por necesidades del servicio, y manteniéndose la fecha del señalamiento, la ponencia pasó a María José Alonso Mas.

OCTAVO. En la tramitación de estos autos se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. La parte actora impugna directamente el acuerdo del ayuntamiento de Onteniente de 28 de octubre de 1999, por el que se aprobaba definitivamente el proyecto de reparcelación AH42 A. Se impugnaba además, indirectamente, el PAI publicado en el BOP de 26 de febrero de 1999.

En el acuerdo aprobatorio de la reparcelación , se contestaba a las alegaciones formuladas por el actor lo siguiente: en primer lugar, que la parcela contigua a la suya, y donde radica la ITV, quedaba excluida ya por efecto del plan parcial aprobado el 30 de octubre de 1997; en segundo lugar, que el proyecto de reparcelación se limita a desarrollar lo establecido previamente en el plan parcial, documento de homologación , PAI y proyecto de urbanización. Afirma además el acuerdo que en el expediente obra el informe de la Dirección general de comercio previsto en el art. 43 LRAU y en el art. 4.2 del Decreto 256/94; por lo demás, la Comisión Territorial de urbanismo ha considerado suficiente ese informe.

SEGUNDO. En la demanda, se afirma que tanto el PAI como el proyecto de reparcelación incurren en sustanciales vicios, tanto formales como materiales.

Así, en primer lugar, en el proyecto de reparcelación se adjudica en proindiviso una única finca de resultado a GRUPORTER y a Don Juan Enrique, cuando una y otro ostentaban sendas titularidades de fincas diferentes. Considera así el recurrente que se ha infringido el art. 70 LRAU, ya que no se cumplen los requisitos en él previstos para la constitución de proindivisos. El hecho de que el Sr. Juan Enrique sea el administrador de la mercantil GRUPORTER no es razón para constituir el proindiviso, ya que se trata de sujetos del derecho distintos.

Además , existe una indebida reducción de los metros cuadrados correspondientes a la finca de resultado.

En segundo lugar, afirma el recurrente que se han excluido indebidamente de la reparcelación dos fincas, la finca NUM000 y la finca NUM001 ; lo que comporta un correlativo aumento de cargas para los propietarios incluidos en la reparcelación. En concreto, parece que la parcela NUM001 se habría excluido por sus escasas dimensiones (poco más de 300 metros cuadrados); pero eso no sería en modo alguno razón suficiente para la exclusión. Y , en cuanto a la parcela NUM000, contigua a la del actor y donde se ubican unas instalaciones de la ITV, la exclusión tampoco estaría justificada, ya que, a pesar de que se afirma que en la misma concurren peculiares circunstancias de urbanización (edificación con licencia construida ya hace mucho tiempo, antes del vigente PGOU), sin embargo tales circunstancias, de existir, se darían también en la parcela del actor. Ello , por cuanto su nave fue concluida hace más de cinco años, por lo que estaría patrimonializada, además de que existen algunos servicios ya sufragados en su momento, y cuyos costes sin embargo no se han deducido de las cargas de urbanización correspondientes a la parcela. Desde otro punto de vista , la exclusión de la parcela NUM000 comporta en realidad una redelimitación de la unidad de ejecución.

Por lo demás , la patrimonialización comportaría exclusión del deber de cesión del 10% de aprovechamiento; sin embargo, esa cesión se exige también a la recurrente. No puede decirse, además , que la parcela de la ITV fuera excluida por el plan parcial; al contrario, la misma se incluyó en el ámbito de la ordenación del sector.

En tercer lugar, si bien en principio la Comisión informativa competente había informado que la ampliación del viario debería ser satisfecha por SABECO , promotor del PAI, en realidad los costes de ejecución de dicho viario se han repartido entre todos los propietarios; lo que supone un aumento indebido de cargas. A este respecto, afirma el recurrente, el plan parcial del que el PAI y el proyecto de reparcelación traen su causa es claramente un plan parcial de uso predominantemente comercial, cuya exclusiva finalidad es propiciar la implantación de un centro comercial SABECO. Y, siendo así, en efecto será preciso ampliar el viario, pero el incremento de las necesidades del tráfico rodado habrá sido debida exclusivamente a la implantación del centro comercial; lo que exige que el coste de ejecución del viario recaiga sobre la promotora, única que realmente va a beneficiarse.

En conexión con lo anterior , señala que se habría infringido el art. 18.3, que sólo alude al costeamiento de las infraestructuras de conexión con los sistemas generales, y no al coste global de ejecución del sistema general. Por otra parte, se ha producido un incremento de más de 11 millones de pesetas respecto de los presupuestos iniciales, en cuanto a costes de urbanización; lo que tampoco se habría justificado.

Pero, fundamentalmente, añade la demanda, el PAI incurriría en un vicio formal causante de su nulidad radical, que se comunicaría al proyecto de reparcelación. Y ello , porque el art. 17 de la ley valenciana 8/86 exige autorización para la implantación de grandes superficies de venta al detall; y al respecto se considerará en todo caso gran superficie el establecimiento que tenga un espacio de ventas superior a 1000 metros cuadrados, salvo en poblaciones de menos de 40000 habitantes, en que bastará una superficie de 600 metros cuadrados.

Conforme al Decreto 256/94, esa autorización debe ser otorgada con carácter previo a la aprobación de los instrumentos de planeamiento urbanístico que den lugar a la implantación de esas grandes superficies. Pero, en este caso, no constaría el otorgamiento de la citada autorización.

A mayor abundamiento , si bien el uso comercial posee cualitativamente una posibilidad mayor de lucro emergente, sin embargo no se ha establecido coeficiente corrector alguno , sino que se trata por igual a las parcelas comerciales y a las industriales.

Aduce por último ciertos errores en las notificaciones, que habrían producido que el Sr. Juan Enrique sólo compareciera en el expediente en fase muy avanzada de tramitación.

TERCERO. A la demanda se acompañan una serie de documentos, como el proyecto de construcción de la nave de la actora .

CUARTO. El Ayuntamiento afirma, en primer lugar, que la nave de la recurrente se edificó sin licencia, sin que aquél tenga noticias de que en la parcela se hayan ejecutado obras de urbanización. Ello redunda en que no se ha producido patrimonialización alguna; por lo demás, tampoco procede, en los mismos términos, el descuento de las inversiones ya realizadas , que en todo caso responderían a una urbanización ilegal y que pueden ser incluso perturbadoras de la futura urbanización, además de que no están probadas.

En cuanto a la parcela de la ITV, se halla consolidada por la edificación y posee su propia urbanización, por lo que es improcedente su inclusión en la reparcelación. Por lo demás, el art. 33 LRAU permite a los PAI la redelimitación de las unidades de ejecución.

En lo relativo a la ausencia de previo informe favorable de la Consellería de comercio, afirma la contestación que ello no perturba la aprobación del PAI; otra cosa sería a efectos del condicionamiento previo a las licencias. Esta es la correcta interpretación, según el demandado , del art. 4.2 del Decreto 256/94.

En cuanto al proindiviso, señala que no hay evidencia de que existan dos parcelas originales de titularidad respectivamente de GRUPORTER y de su administrador, con las dimensiones aducidas en la demanda; por lo demás, el art. 70 D LRAU no prohíbe absolutamente el proindiviso, sino sólo lo condiciona.

QUINTO. En período probatorio, la Consellería competente en materia de comercio presentó copia del informe emitido durante la tramitación del plan parcial del sector; informe que no fue favorable. Se adjunta también copia de la Resolución de 27 de abril de 2001, en que se acuerda denegar la autorización solicitada por SABECO el 25 de noviembre de 1996. Y, además , en el oficio de remisión, de 12 de agosto de 2002, el Sr. Jefe del Area de Comercio de esa Consellería afirma que, con posterioridad, no se ha emitido informe favorable alguno para la implantación de una gran superficie comercial.

En efecto, en el informe, cuya copia se aporta a autos en período probatorio, se señala que el plan parcial pretende la implantación de una superficie de comercio al por mayor y al por menor , con un máximo de 4000 metros cuadrados útiles destinados a la venta, con destino centro comercial, donde existiría una gran superficie comercial de al menos 5000 metros cuadrados y donde se tolerarían pequeñas tiendas de superficie menor de 500 metros cuadrados , que ocuparían como máximo el 25% de la superficie. Señala el informe que, de este modo , las ordenanzas proyectadas no clarificaban en demasía las dimensiones del centro (no se sabe si existirían dos centros o sólo uno de ellos); pero lo que parece evidente es que, al menos, lo proyectado sería un establecimiento entre 4000 y 5000 metros cuadrados.

En el informe, a partir de una serie de datos, se concluye que la implantación de un gran centro comercial en la zona causaría graves daños al comercio existente , sobre todo el de los bienes diarios y de equipamiento personal; lo que a medio y largo plazo podría provocar una desertización comercial de los establecimientos del núcleo urbano y de los ubicados en los municipios del área de influencia; de forma que ni siquiera se incrementarían en términos netos los puestos de trabajo.

En la Resolución denegatoria de la autorización , se afirma que no existe hueco de mercado para el espacio de ventas previsto (ya concretado en 4541 metros cuadrados, de los que 3815 metros útiles se destinarían a hipermercado, 327 a locales comerciales y 399 metros cuadrados a espacios comunes para la circulación).

SEXTO. Asimismo, en período de prueba el arquitecto procesal emitió su dictamen, al que las partes pidieron aclaraciones. El dictamen versaba, esencialmente, sobre las condiciones de la nave de la actora y sobre la parcela en la que se encuentra.

En período de prueba se aportan también certificaciones registrales.

SEPTIMO. En conclusiones, la actora reitera fundamentalmente los argumentos de la demanda.

OCTAVO. Conviene que nos adentremos en primer lugar en el problema de la falta de informe favorable y de autorización comercial.

Al respecto , conviene decir, en primer lugar, que el art. 43 LRAU dispone que la aprobación o modificación de planes que tengan por objeto calificar suelo en que sea posible implantar grandes superficies comerciales de venta al detall se someterá a informe o consulta del órgano competente en materia de comercio interior. Y añade el precepto que los programas que determinen la apertura, modificación o ampliación de dichas actividades se aprobarán previa la autorización exigida en el art. 17 de la ley 8/86, del comercio.

Podemos resaltar , por lo demás, que esa ley 8/86 fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad, que fue desestimado casi en su totalidad, al entender entre otras cosas el Tribunal Constitucional que las Comunidades autónomas, en el ejercicio de sus competencias urbanísticas y de comercio interior, pueden exigir en su normativa este tipo de licencias comerciales específicas para grandes superficies. En concreto, el T.C. efectuó estos pronunciamientos relativos a la ley 8/86 en su Sentencia 225/93 , cuya doctrina ha sido ulteriormente corroborada por otras (recientemente puede verse, por ejemplo, la S.T.C. 124/03, resolutoria de los recursos de inconstitucionalidad presentados contra la ley estatal 7/96, de ordenación del comercio minorista, y contra la LO 2/96 , complementaria de la anterior).

El art. 17 de la ley 8/86 fue desarrollado por el Decreto 256/94. Este Decreto fue recurrido ante esta Sala, cuya Sentencia desestimatoria fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo. Este, a su vez , desestimó el recurso de casación y confirmó la plena legalidad del decreto mencionado; en concreto, en su sentencia de 16 de mayo de 2003.

Pues bien, el art. 4.2 exige la autorización comercial como requisito previo para la aprobación de los instrumentos de planeamiento que comporten, entre otras cosas, la implantación de grandes superficies (como la aquí pretendida, habida cuenta de lo que señala la Resolución de 27 de abril de 2001 en relación con el art. 17.2 de la ley 8/86 y art. 2 del Decreto 256/94) , la autorización de la Consellería de comercio; previsión, por lo demás, que debe ponerse en relación con el art. 43 LRAU, antes citado.

NOVENO. La parte demandada se esfuerza en argumentar que, a fin de cuentas , resulta irrelevante que la autorización comercial se conceda antes de la aprobación del plan o programa o bien como requisito previo al otorgamiento de la licencia. Es decir , considera, en pocas palabras , que cabría una suerte de subsanación a posteriori.

Esta Sala no comparte esta opinión. Además de que esta subsanación, de ser viable, no se habría producido en este caso (dado el carácter desestimatorio de la Resolución de 27 de abril de 2001), hay que añadir que el objetivo que la LRAU persigue cuando exige la autorización previa como requisito para la aprobación del PAI es evitar que se realice la programación de los terrenos y, como ha pasado en este caso, la aprobación de los consiguientes instrumentos reparcelatorios (con la carga que ello supone para la propiedad del suelo), que sin embargo en último término devengan inejecutables por falta de autorización comercial. En suma, la exigencia de la autorización como requisito previo a la aprobación del PAI constituye una consecuencia ineludible de la seguridad jurídica, ya que se trata de evitar la incertidumbre que se produciría si se aprobaran los correspondientes instrumentos de gestión y , sin embargo, los mismos finalmente no pudieran ejecutarse. Porque, no hay que olvidarlo, la finalidad de esta actuación integrada, pura y simplemente, era la implantación de un gran centro comercial.

Por lo demás, aun cuando se considere, por hipótesis, atendible la argumentación de la contestación a la demanda , sin embargo en fase de prueba ha quedado plenamente acreditada la inviabilidad absoluta de estos instrumentos impugnados.

Tampoco se puede aceptar la argumentación del acuerdo impugnado, donde se afirma simplemente que la Comisión territorial de urbanismo estimó suficiente el informe emitido.

Esta Sala no ignora la existencia de una corriente jurisprudencial que afirma que los vicios formales no pueden ser objeto de recurso indirecto. Pero, con independencia de la interpretación que en la actualidad haya que efectuar de los arts. 26 y 27 de la ley 29/98, lo cierto es que , en este caso, el vicio consistente en la falta de previa autorización no es un simple vicio formal del PAI que no afecte a su contenido, sino que, por el contrario, la ejecución material del PAI deviene jurídicamente imposible, a la vista de la denegación de la autorización. Y , al ser en realidad el proyecto de reparcelación un instrumento para la ejecución del PAI, el mismo también deviene jurídicamente inejecutable.

En suma, nos encontramos ante sendos instrumentos de gestión urbanística que han quedado sin causa, en términos jurídicos, por lo que no procede sino su anulación.

DÉCIMO. Por lo demás, en ningún caso se podría haber entendido, a la vista de la documentación obrante en autos, que SABECO hubiera obtenido la autorización por silencio positivo. En efecto, la disposición adicional séptima de la ley 11/00 , de acompañamiento a los presupuestos de la Generalidad Valenciana para 2001, señala que el plazo para resolver y notificar en los expedientes de autorización de grandes superficies comerciales será de seis meses, y el silencio desestimatorio; significativamente, la disposición transitoria primera señala que este régimen procedimental será de aplicación a los expedientes que se estén sustanciando en el momento de la entrada en vigor de la referida Ley 11/00.

A ello hay que añadir que , como consta en la resolución de 27 de abril de 2004, SABECO solicitó la autorización en 1996, momento en que estaba vigente la primitiva redacción de la ley 30/92, donde, como es de sobra conocido, se exigía, para la efectividad del silencio administrativo, la certificación de acto presunto (art. 44), certificación que no consta que se solicitara. Y la disposición transitoria segunda de la ley 4/99 señala que a los expedientes en tramitación a su entrada en vigor se aplicará la normativa anterior. El caso es , pues, distinto del resuelto en la Sentencia de la sección primera de esta Sala de 19 de abril de 2000, ya que en ese caso sí se había pedido el certificado de actos presuntos, que , reiteramos , no consta a esta Sala.

Ni existe tampoco constancia en autos de que la Resolución de 27 de abril de 2001 haya sido impugnada o anulada.

UNDÉCIMO. La existencia de este vicio formal determinante de la absoluta imposibilidad de ejecutar los instrumentos impugnados nos obliga, sin más, a la estimación del recurso , sin que proceda entrar en los restantes motivos alegados.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de GRUPORTER, y en consecuencia ANULAMOS, por contrarios a derecho, el acuerdo aprobatorio del proyecto de reparcelación de 28-10-99 , sector 42, así como el programa de actuación integrada para el desarrollo de dicho sector, publicado en el BOP el 26 de noviembre de 1999. Sin costas.

A su tiempo, y con certificación literal de esta sentencia, devuélvase el expediente al centro de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta Sentencia ha sido leída y publicada , en audiencia pública y en el día de la fecha , por la Ilma. Sra. magistrado ponente; lo que, como secretario, certifico.