Sentencia Administrativo Nº 1302/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 405/2011 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01302/2014

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2011 0100500

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000405 /2011

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D. Ismael

LETRADO D. FRANCISCO JAVIER GOMEZ IBORRA

PROCURADORA D.ª PAULA MARGARITA MAZARIEGOS LUELMO

Contra CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH ZURICH

LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORA D.ª, MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a veinte de junio de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1302/14

En el recurso contencioso-administrativo núm. 405/11interpuesto por don Ismael , representado por la Procuradora Sra. Mazariegos Luelmo y defendido por el Letrado Sr. Gómez Iborra, contra Orden de 10 de enero de 2011 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León,desestimatoria de la reclamación de 19 de diciembre de 2008, siendo partes demandadas: la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos; y la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 28 de febrero de 2011 don Ismael interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden de 10 de enero de 2011 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, desestimatoria de la reclamación de 19 de diciembre de 2008 por la que solicitaba una indemnización de 101.410,21 € como resarcimiento por los daños y perjuicios producidos por la asistencia sanitaria que le fue prestada en el Hospital General Yagüe de Burgos, en relación con el deficiente tratamiento de la fractura de tibia y peroné derechos que sufrió tras accidente de motocicleta.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 8 de julio de 2011 la correspondiente demanda en la que solicitaba se dicte sentencia anulando la Orden impugnada y condenando a la Administración demandada y a la aseguradora Zurich a indemnizarle en la suma de 101.410,21 €, más intereses legales, que en el caso de la aseguradora serían los del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , con imposición a los demandados de las costas procesales.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2011 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación íntegra de la demanda, o subsidiariamente, la reducción de la indemnización solicitada por excesiva y no justificada.

Asimismo, mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2011 la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la Orden impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 101.410,21 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando las actuaciones en fecha 30 de julio de 2013 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 19 de junio de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Orden impugnada y respectivas pretensiones de las partes.

La Orden de 10 de enero de 2011 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, objeto del presente recurso, desestimó la reclamación presentada por don Ismael en fecha 19 de diciembre de 2008 por la que solicitaba una indemnización de 101.410,21 € como resarcimiento por los daños y perjuicios producidos por la asistencia sanitaria que le fue prestada en el Hospital General Yagüe de Burgos, en relación con el deficiente tratamiento de la fractura de tibia y peroné derechos que sufrió tras accidente de motocicleta, por entender, en esencia, la Orden impugnada, tras referir la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, que de los datos recabados durante la instrucción del expediente y del análisis de los mismos no se desprenden indicios de mala praxis, sino que toda la asistencia se prestó de acuerdo a los protocolos vigentes, a la literatura médica aplicable a este tipo de supuestos -fractura abierta de tibia y peroné, calificada como tipo IIIB, asociada a pérdida importante de tejidos con exposición de los fragmentos óseos y despegamiento perióstico, lo que supone generalmente la existencia de contaminación de la herida-, empleando las técnicas, procedimientos y tratamientos adecuados, y realizando las pruebas pertinentes y apropiadas al estado clínico del paciente; que este tipo de lesiones conlleva una terapia y tratamiento complejo, siendo numerosas las posibles complicaciones y riesgos de infección, como en este caso, habiéndosele instaurado profilaxis y tratamiento antibiótico de amplio espectro de forma correcta, pese a lo cual siempre es posible que se produzca una infección ósea (osteomielitis) que requerirá tratamiento posterior adecuado, no siendo infrecuente la recidiva del proceso infeccioso, incluso años después de la enfermedad, planteándose en algunos casos la posibilidad de amputación; que se realizaron desbridamientos en varias ocasiones, controles radiográficos periódicos en cada una de las consultas de revisión en Traumatología, así como sucesivos controles de cultivo de la herida y otros como gammagrafía y analítica, realizándole posteriormente un transporte óseo de 6 cm. con fijador externo e instauración de antibióticos, que finalizó con consolidación de los focos de fractura sin signos de infección, consiguiendo conservar la pierna tal y como establece el informe de los Cirujanos Plásticos; y que la actuación de los facultativos fue correcta y acorde a la lex artis ad hoc, siendo inevitable la producción de la infección que generalmente va aparejada a este tipo de fracturas.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC , don Ismael formula contra la citada Orden de la Consejería de Sanidad demanda de responsabilidad patrimonial en reclamación de 101.410,21 €, a cuyo expediente administrativo aportó informe emitido por el Dr. Jose Miguel , especialista en Valoración del Daño Corporal y Medicina del Trabajo, alegando, en esencia, tras manifestar que el día 1 de julio de 2006 sufrió un accidente de motocicleta que le provocó una fractura de tibia y peroné abierta, y referir las diversas intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido -desbridamientos, cobertura (briobane), colgajo cutáneo, colgajo muscular-, que es evidente que tuvo una infección hospitalaria que si bien inicialmente se detectó, posteriormente no fue tratada, desprendiéndose de la historia clínica y de la actuación médica que no hubo el rigor necesario desde el periodo de tiempo que transcurre tras el alta médica del día 31 de octubre de 2006 hasta el día 10 de abril de 2007 para haber realizado nuevos cultivos de control de una infección ósea que estaba diagnosticada y que había sido tratada con anterioridad; que al dejar de ser tratado produjo un daño irreparable, siendo evidente que de haber llevado a cabo los debidos controles no habría existido la complicación infecciosa desarrollada posteriormente, siendo tanto el acortamiento óseo de la tibia como los injertos realizados a partir de la infección detectada en abril de 2007 consecuencia de aquélla; que el día 6 de marzo de 2007 tenía dos heridas -no solo una- totalmente visibles y que habían aparecido meses antes -aporta fotografía del día 15 de enero de 2007, y de hecho en el ingreso del día 18 de febrero para la extracción del fijador le hicieron un agujero en la férula para salvar las heridas-, las cuales habían sido vistas por el traumatólogo Dr. Narciso , si bien no hizo nada, dejándolo pasar, no ordenando ningún cultivo; que fue otro traumatólogo el que en la consulta del día 10 de abril de 2007 quien, por primera vez, alertó de una infección y ordenó un cultivo exudado pretibial, con el resultado de positivo en SARM, ordenándose su ingreso esa misma mañana e informándole que había desarrollado una osteomielitis crónica y que había bastantes posibilidades de perder la pierna ya que no había pegado ninguna fractura, haciéndose cargo a partir de ese momento el Dr. Ángel Daniel , cuyo informe, que reproduce, entiende no puede ser más elocuente en el sentido de que el seguimiento con anterioridad a su actuación fue nefasto y que como consecuencia de no haber sido diagnosticado en su momento, cuando procedía, la pseudoartrosis con osteomielitis estaba muy avanzada, provocando su calvario; que resulta claro que no sólo fue contagiado de una infección hospitalaria grave sino que, además, dicha infección no fue tratada adecuadamente, lo que provocó el desarrollo de una enfermedad grave con las nefastas consecuencias y perjuicios que se reclaman, deducidos los días de curación que se corresponden con el tiempo necesario para la consolidación y curación de la fractura: 107 días de hospitalización, 803 días de impedimento, 8 puntos por secuela correspondiente a la dismetría, 10 puntos por secuela estética, factor de corrección, e incapacidad para cualquier actividad laboral reglada reconocida por el INSS por la osteomielitis crónica con pseudoartrosis de tibia derecha y acortamiento de 5 cm.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda reproduciendo las consideraciones de la Orden impugnada y analizando la demanda partiendo de la situación inicial del actor, quien sufrió una fractura abierta de tibia y peroné calificada como tipo IIIB que supone generalmente la existencia de contaminación de la herida, que conlleva una terapia y tratamiento complejo, que básicamente consiste en el lavado e irrigación abundante de urgencia, desbridamiento de zona necrótica, cobertura con colgajo y estabilización de la fractura, en este caso mediante fijador externo, que es lo correcto al tratarse de una fractura abierta con riesgo de infección, instaurándose profilaxis y tratamiento antibiótico de forma correcta dado el elevado porcentaje de infecciones que se suelen producir en estos casos, pese a lo cual siempre es posible que se produzca una infección ósea y su recidiva incluso años después; que, en definitiva, la actuación de los facultativos fue correcta y acorde a la lex artis ad hoc, adoptándose en cada momento las decisiones terapéuticas oportunas para conseguir la curación del paciente con la mayor prontitud, llevándose un seguimiento minucioso del proceso clínico y los controles adecuados mediante radiografías periódicas y trabajando de forma multidisciplinaria con varios Servicios médicos como el de Traumatología y Cirugía Plástica, consiguiendo conservar la pierna, por lo que no se puede hablar de mala praxis, no compartiendo las conclusiones que obtiene el actor respecto del informe Don. Ángel Daniel ; y que, subsidiariamente, se considera excesiva la indemnización reclamada.

Finalmente, la aseguradora Zurich se opone a la demanda en base, fundamentalmente, al informe pericial elaborado colegiadamente por tres especialistas -Cirugía Plástica y Reparadora; Cirugía General, Traumatología y Ortopedia; y Traumatología y Ortopedia- aportado en el expediente administrativo, al que se remite; alega que si bien en la demanda se da por hecho que el paciente se infectó de Staphiloccocus Meticilín Resistente (SARM) tras el ingreso, lo cierto es que los primeros indicios de infección aparecieron el día 23 de agosto de 2006 tras la realización de injerto autólogo, no estando clara la procedencia del germen infeccioso al margen de que tras el ingreso se instauró tratamiento antibiótico profiláctico para evitar una posible infección, por lo que estiman más razonable pensar que se encontraba infectado con anterioridad al ingreso y que el tratamiento profiláctico antibiótico logró controlar la infección en un principio, siendo otra posibilidad que el avance de la infección trajera causa del injerto autólogo, insistiendo en que los indicios apuntan a que la infección fue extrahospitalaria; que la fractura conminuta de tibia y peroné fue clasificada como de tipo III en el grado medio de gravedad, lo que se traduce en un mal pronóstico, siendo muy alto el riesgo de infección e incluso de amputación; que la patología se trató desde un enfoque multidisciplinar -Servicios de Traumatología y Cirugía Plástica-, instaurándose cobertura antibiótica con el objetivo de prevenir la aparición de una infección; que la evolución en los días previos al alta hospitalaria el día 31 de octubre de 2006 refleja la mejoría clínica que la justificó, sin signos o síntomas clínicos específicos de infección -edema, enrojecimiento...-, sin los cuales no está indicada la realización de una analítica hemática, aparte de que este tipo de pruebas no es necesariamente concluyente a la hora de diagnosticar un proceso infeccioso, estando sometido a controles periódicos analíticos y radiológicos que no mostraron alteraciones; que no es hasta principios de abril de 2007 cuando se sospecha de la presencia de un proceso infeccioso ante el exudado de las heridas de la pierna y el edema de la zona, signos clínicos de infección; que incluso admitiendo la hipótesis de que el paciente tuviese un proceso infeccioso latente en el momento del alta, y durante no menos de tres meses, en cualquier caso no es razonable pretender que la no realización de un hemocultivo -prueba que no estaba indicada y posee escasa relevancia diagnóstica- sea constitutiva de mala praxis médica, insistiendo en que no estaba indicada la realización de pruebas diagnósticas más específicas y la realización de radiografías de manera periódica era una técnica diagnóstica suficiente para detectar un proceso infeccioso sobre una estructura ósea carente de cobertura; que, en conclusión, las actuaciones de los profesionales sanitarios en el curso del iter asistencial han sido correctas y ajustadas al criterio de la diligencia de la lex artis ad hoc, diagnosticándose el proceso infeccioso en el momento en que se manifestó la sintomatología concreta en un paciente bajo controles periódicos desde el alta hospitalaria y con buena evolución; y que es excesiva la cuantía reclamada, debiendo en todo caso ser minorada, por abusiva y exorbitada, en atención a una prudente y racional aplicación del Baremo para accidentes de circulación.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar sin más la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario como responsabilidad objetiva: « Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria».

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , y más recientemente en las SSTS de 23 de enero , 3 de julio , 20 y 27 de noviembre , ó 3 de diciembre de 2012 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo». Así pues, ( STS de 3 de diciembre de 2012 ) en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

TERCERO.-Hechos e informes relevantes.

De la historia clínica, expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos e informes facultativos y periciales relevantes:

a)El día 1 de julio de 2006 don Ismael , de 31 años de edad, ingresa en el Servicio de Urgencias del Hospital 'General Yagüe' de Burgos tras accidente de motocicleta, presentando fractura abierta, grado IIIB, bifocal de tibia y trifocal de peroné derecho con desplazamiento y conminución e importante pérdida de sustancia, siendo intervenido por el Servicio de Traumatología para estabilización de la fractura con fijador externo, limpieza de la herida y cobertura.

El día 6 de julio de 2006 se anota 'Herida con buen aspecto, sin signos inflamatorios-infecciosos' (f.392). El 10 de julio 'Se aprecia necrosis en mitad de la pierna, de la que sale líquido purulento (tomamos muestra para cultivo). Seguir con antibiótico' (f.393).

Tras valoración por el Servicio de Cirugía Plástica, el 18 de julio es intervenido bajo anestesia realizándose amplio desbridamiento de área necrótica en cara anterointerna de pierna derecha y cobertura con biobrane grapado. El día 21 de julio es nuevamente intervenido, realizado desbridamiento y colgajo cutáneo el cual durante el postoperatorio presenta signos de sufrimiento, evolucionando a necrosis, por lo que precisa ser intervenido el 1 de agosto en que se realiza nuevo desbridamiento y cobertura con biobrane. El 11 de agosto se realiza nuevo desbridamiento y colgajo muscular.

b)De las anotaciones obrantes a los folios 401, 411, 422, 424, 548 y 586 de la historia clínica se desprende que en fecha 16 de agosto se realizó un hemocultivo -sacado el día 15, con temperatura de 38Ž5º C, f.584- con resultado negativo, así como analítica en fechas 17 -'aspecto de infección cutánea, mal olor', f.585- y 21 de agosto, con un tipo de muestra 'Exudado de herida quirúrgica', con resultado positivo a enterobacter cloacae, iniciándose tratamiento con ciprofloxacina, y a estafilococo aureus meticilinresistente (SARM) -pendiente valoración M. Preventiva-, pendiente ver Rx y evolución, según informe interconsulta de Traumatología de fecha 23 de agosto. El día 24 de agosto 'Curas y antibioterapia, añadimos clindamicina teniendo en cuenta cultivo', que se suspende el día 13 de septiembre (f.552).

c)El día 5 de septiembre nuevo desbridamiento y nueva cobertura con colgajo muscular. El día 9 de septiembre control radiológico de la fractura y el 22 de septiembre desbridamiento de tejidos necróticos y colocación de un VAC (sistema de vacío) para favorecer la granulación de la herida. El día 24 de octubre desbridamiento e injerto cutáneo óseo tras fresado para cubrir el tejido de granulación que se había formado.

En informes de fechas 1 y 11 de septiembre de 2006 del laboratorio de microbiología, sobre tipo de muestras exudado de herida quirúrgica registradas los días 30 agosto y 7 de septiembre, 'No se aísla S.A.R.M.' (f. 418 y 415).

d)El día 31 de octubre de 2006 es dado de alta hospitalaria pasando a control ambulatorio mediante revisiones periódicas en C. Externa del Hospital Divino Vallés, de cirugía plástica y traumatología, acudiendo los días 3, 6, 9 ,13, 16, 27 (traumatología, con radiografía de control) y 30 de noviembre, así como el 26 de diciembre de 2006 (traumatología, donde se pide nueva radiografía y se solicita rehabilitación); igualmente los días 11 ('epitelizado') y 23 (traumatología, se solicita radiografía) de enero de 2007, y 8 de febrero del 2007 ('Cobertura estable') (f.408).

e)El día 18 de febrero de 2007 reingresa para retirada del fijador externo 'bajo control radioscópico y se comprueba estabilidad', y colocación de ortesis del tipo QTB, caminando con ayuda de bastones ingleses, siendo dado de alta al día siguiente 'dada la buena evolución clínica' (f.374).

f)El día 6 de marzo de 2007 en una revisión en C. Externa se aprecia una 'pequeña escara' (f.10) en cara anterior 1/3 medio- distal de región pretibial, iniciando curas y control de la misma -se solicita nueva radiografía-.

g)El día 10 de abril de 2007 es atendido en consulta de traumatología por otro médico distinto Don. Narciso que le venía asistiendo, y se solicita radiografía y un cultivo de exudado de una herida que en fecha 16 de abril arroja resultado positivo en SARM (documento acompañado a la demanda), con ingreso urgente el día 24 en el hospital por herida supurante a nivel de tibia derecha. En informe de interconsulta del Servicio de Cirugía Plástica de fecha 25 de abril se indica 'Fístula sobre tibia derecha. Probable osteomielitis tibial. Solicitamos gammagrafía. Seguiremos control del paciente'. (f.30), siendo seguido y tratado por Traumatología y Cirugía Plástica, pautándose antibioterapia con clindamicina, con sucesivos controles de cultivo de la herida, apreciándose el 9 de mayo osteomielitis en la gammagrafía, y pseudoartrosis en TAC del 24 de mayo. En informes de microbiología de 14 y 18 de mayo de 2007, sobre muestra de exudado de herida arroja resultado positivo en SARM y pseudomonas aeruginosa, y en el de 28 de mayo de 2007 sobre muestra de exudado de herida con fecha de registro del día 24 'No se aísla S.A.R.M.' (f.70).

El día 1 de junio el traumatólogo Dr. Fulgencio realiza limpieza del foco de infección en tibia, curetaje y colocación de nuevo fijador externo. El 22 de junio se realiza desbridamiento cutáneo y óseo (foco de pseudoartrosis), quitando 4 centímetros más de hueso, colocación de cemento antibiótico y cobertura con un cemento con gentamicina, cubriéndose con un colgajo libre muscular de vasto izquierdo y anastomosis a arteria poplítea.

En informe anatomopatológico de fecha 4 de julio de 2007 sobre pieza de tibia registrada el 25 de junio se diagnostica 'Alteraciones histológicas compatibles con seudoartrosis ósea con osteomielitis aguda y crónica con extensión a partes blandas y ulceración cutánea' (f.339).

El día 10 de julio presenta elevada la velocidad de sedimentación (V de S), y el 11 de julio se retira fijador y colocación de yeso inguinopédico con ventana para realizar curas. El día 17 de julio nueva intervención por pérdida del anterior injerto, nuevo desbridamiento y cobertura con injerto cutáneo muslo izquierdo. El día 19 de julio la analítica está dentro de la normalidad excepto la proteína C reactiva, siendo alta hospitalaria el día 23 de julio de 2007, pasando a revisiones de C. Externa en el Hospital 'Divino Valles', por Traumatología y C. Plástica.

En el informe de alta se hace constar 'TRATAMIENTO: de urgencias se ingresa al paciente para control de su patología, pautándose tratamiento analgésico y antibiótico. Una vez realizados los estudios preoperatorios oportunos se procede bajo anestesia raquídea a Fistulectomía así como limpieza del foco de fractura comprobándose la no consolidación ósea. Se recoge muestra para estudio anatomopatológico. Posteriormente se estabiliza el foco mediante fijador externo (Orthofix) con 2 pines proximales y 2 distales. Durante su ingreso el paciente recibe tratamiento analgésico y antibiótico y profilaxis antitrombótica. Las muestras recogidas a nivel de herida quirúrgica son positivos para pseudomonas aeruginosa y acinetobacter baumannii, pautándose tratamiento según antibiograma. También se realizan analíticas seriadas observando disminución de parámetros infección (PCR y VSG). Es valorado por los Servicios de C. Plástica, Alergología, UCI y Preventiva. Dada la aceptable evolución clínica, se autoriza el alta hospitalaria, una vez retirado el fijador externo y colocado yeso cerrado inguinopédico'.

h)El día 3 de diciembre de 2007 ingresa el paciente para control por Traumatología, autorizando el alta hospitalaria el día siguiente, pendiente de nuevo reingreso para tratamiento definitivo. El día 11 de enero de 2008 de forma programada ingresa en Traumatología para tratamiento de transporte óseo por pseudoartrosis de tibia derecha, con fijador externo, pautándose tratamiento analgésico, antiinflamatorio, profilaxis antibiótica, antitrombótica y protección gástrica. Es dado de alta el 18 de enero, deambulando sin apoyo de la extremidad afecta y ayudándose de bastones ingleses.

En febrero de 2008 se vuelve a recetar antibióticos contra el SARM, continuando el tratamiento hasta junio de 2008.

El día 6 de mayo de 2008 revisión en C. Externa de Traumatología: clínicamente perfecto. El transporte ha finalizado y se aprecia inicio de callo. Dismetría de 2-3 cm.

i)El día 17 de diciembre de 2008 ingresa nuevamente en el hospital para un injerto de hueso de cadera a la tibia. El día 17 de marzo de 2009 revisión en C. Externa de Traumatología: en diciembre abordaje de foco distal e injerto. Buena evolución clínica- radiológica. El 28 de abril de 2009 nueva revisión y citación para retirar fijador.

El día 9 de junio de 2009 es extraída la osteosíntesis, pudiendo considerar estabilizado el proceso el 20 de octubre de 2009, si bien el alta médica tiene lugar el día 23 de diciembre de 2009.

En fecha 30 de noviembre de 2009 por la Dirección Provincial de Burgos del INSS se resuelve declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía -'montador de cocinas'-, con derecho a una pensión mensual de 672,46 €.

Además, constan los siguientes informes médicos y periciales:

a)Informe de fecha 19 de junio de 2009 Dr. Narciso , médico adjunto del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología: 'Ingresó en Hospital General Yagüe el 1/07/06 tras accidente de moto. Fractura abierta grado III B comninuta de tibia y peroné derechos, con importante pérdida de sustancia. De urgencias se procede a estabilización de la fractura con fijador externo, limpieza exhaustiva de la herida y cobertura. Presenta necrosis en área no cubierta que no mejora con tratamiento antibiótico ni tópico.

Con fecha 21/07/06 es intervenido por el Servicio de Cirugía Plástica (ver informes). Continuó revisiones en consultas externas y tratamiento médico - rehabilitador por osteopenia postraumática de rodilla.

Con fecha 19/02/07 se procede a retirada de fijador externo y colocación de ortesis tipo Q.T.B., caminando con ayuda de bastones ingleses.

El día 6/03/07 en una revisión en consultas externas, se aprecia una pequeña escara en cara anterior de 1/3 medio 1/3 distal de región pretibial, iniciando curas y control de la misma, tanto en consultas externas como en su Centro de Salud.

El 24/04/07 en revisión en consulta externa se detecta infección por SAR y ese mismo día se ingresa en Hospital 'General Yagüe'. Durante este ingreso fue seguido y tratado por los Servicios de Traumatología y Cirugía Plástica. Se hizo un seguimiento exhaustivo, cultivos, antibiogramas, gamnagrafía, TAC etc. Con fecha 1/06/07 se realizó limpieza del foco de infección, curetaje y colocación de nuevo fijador externo.

El 22/06/07 fue intervenido por Cirugía Plástica realizando desbridamiento cutáneo, resección foco de pseudoartrosis con interposición de cemento con Gentamicina y cobertura con colgajo libre del vasto lateral de la EII.

Con fecha 11/07/07 se retira fijador y colocación de yeso inguinopédico con ventana para la realización de curas.

El día 11/01/08 ingresa para la realización de transporte óseo'.

b)Informe de 3 de junio de 2009 del Dr. Jose Ángel , médico adjunto del Servicio de COT: 'La actividad por mí realizada en el citado paciente, consistió en un transporte óseo de unos 6 centímetros en la tibia, ya que presentaba un defecto óseo de gran magnitud como secuela de la grave fractura que había sufrido con anterioridad.

Actualmente el transporte se ha finalizado con consolidación de los focos y fractura y sin signos de infección'.

c)Informe de 26 de enero de 2009 Dr. Ángel Daniel , médico adjunto del Servicio de Cirugía Plástica: 'Yo personalmente, le opero (item octavo de la reclamación) cuando tiene una pseudoartrosis con osteomielitis en tibia, o sea la situación clínica es peor. Se le realiza un segundo colgajo micro-quirúrgico en una pierna de alto riesgo con éxito. Después de esto hablo con Don. Jose Ángel , para que le realice elongación de tibia (ya realizada). En definitiva, desde estas últimas intervenciones, el paciente ha comenzado a evolucionar de forma adecuada.

Me consta que el paciente lleva sufrido un calvario con su pierna, pero también me consta que conmigo y con Don. Jose Ángel , está agradecido.

Entiendo que el paciente tras casi tres años de iniciada su patología reclame responsabilidad patrimonial, aunque también sufrió una lesión grave de la cual conserva la pierna'.

d)Informe de la Inspección Médica: 'Estamos ante un paciente de 32 años de edad que sufre, como consecuencia de un accidente de moto, Fx de tibia-peroné derecho.

En relación con dicha circunstancia esta Inspección considera: Que la Fx sufrida por D. Ismael está calificada en función del tamaño de la herida, grado de lesión de tejidos blandos y tipo de fractura como tipo III B: es decir, Fx abierta asociada a pérdida importante de tejidos con exposición de los fragmentos óseos y despegamiento perióstico. Generalmente lleva aparejado la existencia de contaminación de la herida. Que el enfoque terapéutico de estas lesiones tan complejas de miembro inferior debe llevarse a cabo de forma multidisciplinaria. Por lo tanto, es esencial la colaboración del Servicio de Traumatología y de Cirugía Plástica para conseguir un resultado óptimo; y así se hizo en el caso que nos ocupa. Que la lista de posibles complicaciones, riesgos y dificultades con que se enfrenta el facultativo en este tipo de fracturas, así como las producidas de forma directa por la intervención quirúrgica, son importantes e inquietantes.

Que las decisiones terapéuticas que se tomaron en cada momento fueron determinadas por la consideración de numerosas circunstancias, que suelen ser diferentes en cada caso particular y que sólo el estudio, evaluación y reflexión de las mismas permite la elección de la medida terapéutica ideal.

Que en estos pacientes se impone la necesidad de llevar a cabo un seguimiento, ya que no es infrecuente la recidiva del proceso infeccioso, incluso años después de la enfermedad, planteándose en algunos casos, incluso, la posibilidad de amputación', y concluye con que 'No se detecta actuación incorrecta en la asistencia medico-quirúrgica prestada a D. Ismael en el Complejo Asistencial de Burgos'.

e)Informe colegiado emitido en el seno del expediente a instancia de la aseguradora Zurich por tres especialistas en Cirugía General, Traumatología y Ortopedia y Cirugía Plástica, que contiene, entre otras, las siguientes consideraciones: 'La fractura abierta se define como aquella en la cual se encuentra comunicación del foco de la fractura con el medio ambiente, a través de una herida en la piel. La intensidad y la energía del trauma, la severidad del compromiso óseo y de los tejidos blandos definen el tipo de fractura y su clasificación, y orienta su manejo. Una fractura abierta es una herida contaminada. Entre el 60 y el 70% de estas heridas muestran crecimiento bacteriano a su ingreso. Una fractura abierta requiere tratamiento de emergencia. Se considera que una herida que permanece más de 8 horas sin manejo, se debe considerar una herida infectada y no tan solo contaminada...; IIIB. El trauma es extenso y hay pérdida de los tejidos blandos, con compromiso del periostio y exposición ósea, contaminación masiva y conminución severa de la fractura. Estas fracturas usualmente requieren procedimientos reconstructivos... El 60-70% de las fracturas abiertas tienen cultivos positivos a su llegada a urgencias. La profilaxis antibiótica, y tratamiento antibiótico como tal son esenciales... El pronóstico de este tipo de fracturas está bien estudiado y se atiene bien a lo descrito en la siguiente tabla expresado en porcentajes... IIIB 15% de infección y 5% de amputación...

La principal dificultad de las fracturas abiertas en su tratamiento es la ausencia de tejidos blandos que aporten antibióticos a la superficie ósea. El hueso, al tener escasa vascularización tampoco tiene un gran aporte antibiótico. Por ello cuando el hueso se infecta, el único tratamiento es el desbridamiento óseo con aporte de tejido bien vascularizado, generalmente el músculo. La exposición ósea prolongada al medio ambiente permite la proliferación bacteriana.

Las facturas abiertas de tibia tienen un considerable riesgo de infección e incluso de amputación, sobre todo las de tipo IIIB (en concreto la lesión del paciente)...

1. Hemos de tener en cuenta que el paciente no presentaba únicamente una fractura simple de tibia y peroné, sino una fractura abierta de grado III B, en la clasificación de estas fracturas. Además se trata de una lesión conminuta (múltiples fragmentos), bifocal (varias fracturas en un segmento óseo). Esto significa en la práctica que existe una mala vascularización del hueso, de por sí poco irrigado. El antibiótico, por tanto llega con más dificultad a pesar de un tratamiento adecuado. Ya hemos visto que el riesgo de infección de estas fracturas es muy alto a pesar del tratamiento adecuado. Se pautó además tratamiento antibiótico profiláctico.

2. El diagnóstico de osteomielitis no es fácil en ocasiones clínicamente. El diagnóstico de osteomielitis se realiza únicamente con seguridad absoluta mediante el aislamiento de bacterias en hueso, o bien mediante el diagnóstico anatomopatológico del hueso. Debemos tener en cuenta esta premisa. Una prueba de este tipo no se realiza si no se tiene acceso al hueso, con una clínica sugestiva, o hay una duda razonable. Todas las demás pruebas indican signos indirectos de posible infección, son menos sensibles y poco específicas:

a. La resonancia detecta también fácilmente infección ósea, sin embargo la presencia de un fijador externo contraindica esta prueba.

b. La realización de una analítica hemática es muy poco sensible y nos dará poca información. Generalmente solo se solicita si hay sospecha y se piden proteína c reactiva y velocidad de sedimentación. Nos ofrecen muy poca información, y pueden estar elevadas en otras circunstancias (por ejemplo en un paciente con gripe, etc...). El hecho de una elevación de estos parámetros no es significativo en ausencia de signos clínicos o radiológicos sugestivos de infección del hueso.

c. Radiológicamente, en una osteomielitis, se pueden apreciar la presencia de reabsorción de hueso, y de forma tardía la presencia de secuestros óseos. Hemos de tener en cuenta que en el periodo al que se refiere el paciente se solicitaron radiografías, de forma mensual que constituyen un control más que aceptable del estado del hueso.

d. El aislamiento mediante cultivo de bacterias en una herida, sin signos de infección, no es significativa de infección. Puede corresponder a una simple contaminación de la herida. Por ello, no se realizan de forma sistemática y tampoco se tratan.

e. Los signos clínicos y la evolución son un sistema mayor de seguimiento y muy fiable. La presencia de una herida que no cura, junto a la presencia de enrojecimiento, fiebre, edema, etc, son signos muy fiables, sin necesidad de otras pruebas', y finaliza con las siguientes conclusiones:

'1. La realización de analíticas o cultivos no está indicado si no hay sospecha de infección y esto nos lo indica la sospecha clínica o las radiografías.

2. No es cierto que no se hubieran realizado controles. Las radiografías, que se realizaron con una periodicidad mensual, son un sistema de control de la posibilidad de infección ósea, unida a los signos clínicos.

3. El resto de la atención referida por la demanda es correcta, teniendo en cuenta además la enorme dificultad de cobertura cutánea del hueso que presentó el paciente.

4. La actuación de los diferentes servicios médicos queda ajustada a lex artis'. Y

f)Informe emitido en el seno del expediente a instancia del reclamante por Don. Jose Miguel , especialista universitario en Valoración del Daño corporal y en Medicina del Trabajo, que contiene las siguientes consideraciones respecto de la actuación médica: 'De la historia clínica y de la actuación médica se desprende que no hubo el rigor necesario durante el período de tiempo que transcurrió desde el alta médica el 31 de octubre de 2006 hasta el 10 de abril de 2007 (5 meses) para realizar un cultivo de control de una infección ósea que estaba diagnosticada y tratada anteriormente.

Que si se hubiera realizado dicho control probablemente no hubiera existido la complicación infecciosa desarrollada posteriormente y por lo tanto los días de curación como las secuelas habrían sido menores. Que tanto el acortamiento óseo de la tibia, como los injertos realizados a partir de la infección de abril de 2007 son como consecuencia de ésta.

Que no existe ningún tipo de mala praxis solo una falta de celo en la evolución que ha desembocado en la reagudización de una infección persistente'.

Finalmente, a la práctica de la prueba testifical, pericial y testifical-pericial contradictoria comparecieron el padre del actor, Don. Jose Miguel , perito de la parte actora especialista en Medicina del Trabajo y Valoración del Daño Corporal, el Dr. Narciso , especialista en traumatología, Don. Ángel Daniel , especialista en Cirugía Plástica, facultativos intervinientes en el proceso asistencial del actor, citados ambos por éste, y el Dr. Ernesto , coautor del informe colegiado presentado por la aseguradora y especialista en Cirugía Plástica y Reparadora.

CUARTO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Inexistencia de mala praxis. Desestimación.

Una vez practicadas las pruebas testificales y periciales el recurrente se reafirma en el reproche asistencial consistente en el retraso evidente, por falta de pruebas (análisis de sangre, gammagrafía), en la detección y tratamiento de la infección que presentaba -en realidad, una osteomielitis-, que al mantenerse activa derivó en una pseudoartrosis infectada, y ello desde que se le dio el alta hospitalaria en fecha 31 de octubre de 2006 hasta que el día 10 de abril de 2007 un médico joven -no identificado- ordenó un cultivo con resultado positivo a SARM -bacteria responsable de la mayoría de la osteomielitis y que ya había sido detectada en agosto de 2006-, e ingresó de urgencias con diagnóstico de pseudoartrosis infectada de tibia derecha; que por el tipo de fractura hay que pensar desde el inicio en una posible osteomielitis y en una pseudoartrosis, por lo que la vigilancia debió se extrema, siendo inexplicable que no se hiciera nada; que la fractura nunca consolidó -como así se comprobó a su ingreso en abril de 2007-, es decir, que ya había una pseudoartrosis -con alta sospecha de que estuviese infectada- pese a lo cual el fijador externo colocado el 1 de julio de 2006 se le había retirado el 18 de febrero de 2007; que la prótesis se encargó ya desde ese día con una ventana de aireación ya que había una herida abierta que supuraba constantemente, por lo que hubo que realizar una fistulectomía, tratándose por tanto de una fístula -herida infectada- y no de una simple escara exterior -como se pretende hacer ver-, razón por la que se pudo tomar el cultivo que dio positiva a SARM; y que los meses de evolución de la infección sin tratamiento supusieron una complicación y perjuicio mayor, sucediéndose actuaciones numerosas y complejas, años de tratamiento con numerosas intervenciones quirúrgicas e ingresos hospitalarios -calvario de años de duración-, con grandes pérdidas musculares, injertos y dismetría de más de 5 cm que provoca una gran cojera ostensible, en definitiva, una pierna con una funcionalidad muy reducida que le ha llevado a una incapacidad laboral.

Así las cosas, lo primero que debemos significar es que, aunque en efecto, en su demanda el actor hizo referencia a que 'tuvo una infección hospitalaria' y a que fue 'contagiado de una infección hospitalaria grave', aspecto sobre el que no se incidió durante la práctica de la prueba y que aquél abandonó en sus conclusiones -no se discute que no se trataba de una infección hospitalaria sino propia del tipo de fractura abierta y grave, de por sí contaminada, que sufrió el actor-, no cabe sin embargo acoger -salvo en lo que luego se dirá- el alegato de global desviación procesal denunciado por la aseguradora Zurich en sus conclusiones ya que no obstante cierta imprecisión en la redacción en la demanda el reproche asistencial sobre el que el recurrente fundamenta su pretensión indemnizatoria no ha variado en lo esencial a lo largo del proceso, consistente, como ya se dijo, en la ausencia de riguroso control y seguimiento desde el alta hospitalaria el día 31 de octubre de 2006 hasta el 10 de abril de 2007 de una infección que había sido inicialmente detectada y tratada -'falta de celo en la evolución que ha desembocado en la reagudización de una infección persistente', en expresión del perito del actor-, y que determinó luego una complicación infecciosa con el resultado ya descrito de acortamiento de tibia, injertos, cojera, etc.

Por otro lado, con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido -en este caso, la detección en abril de 2007 de la infección por SARM, osteomielitis tras Gammagrafía de 9 de mayo, y pseudoartrosis tras TAC de 24 de mayo-, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esta Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 -, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

Pues bien, la valoración conjunta de las pruebas con arreglo al criterio de la sana crítica llevan a la Sala a las siguientes conclusiones:

a)Lo que inicialmente fue denunciado en la demanda con base en el informe pericial emitido por Don. Jose Miguel como retraso de cinco meses -los que transcurrieron desde el alta médica el 31 de octubre de 2006 hasta el 10 de abril de 2007- para realizar un cultivo de control de una infección que había sido diagnosticada y tratada anteriormente, fue progresivamente reducido por el propio perito actor en el acto de la vista a un retraso desde el 18 de febrero de 2007, cuando se retira el fijador, ó, señaladamente, desde el día 6 de marzo de 2007 -por la aparición de una fístula o herida supurante, fecha sobre la que insistió reiteradamente- y, en todo caso, desde el día 16 de abril en que se obtuvo el resultado positivo a SARM, hasta el ingreso y tratamiento en fecha 24 de abril, extraordinaria e inusual sucesiva reducción temporal que, sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá, por sí sola genera serias dudas sobre la consistencia del reproche.

b)No se discute por nadie que la inicial detección en agosto de 2006, tras observar el día 17 'aspecto de infección cutánea, mal olor', y con un tipo de muestra 'Exudado de herida quirúrgica', de una infección por enterobacter cloacae y estafilococo aureus meticilinresistente (SARM), fue correctamente tratada y resuelta, suspendiéndose en concreto el tratamiento con clindamicina el día 13 de septiembre. De hecho, en informes de fechas 1 y 11 de septiembre de 2006 del laboratorio de microbiología, sobre tipo de muestras exudado de herida quirúrgica registradas los días 30 agosto y 7 de septiembre, se obtiene como resultado 'No se aísla S.A.R.M.'

Tampoco puede cuestionarse que tras el alta hospitalaria en fecha 31 de octubre de 2006 el actor pasó a control ambulatorio mediante revisiones periódicas -con radiografías de control- tanto de Traumatología como de Cirugía Plástica, durante los meses de noviembre y diciembre de 2006, y enero y febrero de 2007, debiendo significarse que en la de 11 de enero de 2007 se hizo constar 'epitelizado' -cerrado- y en la de 8 de febrero 'Cobertura estable' -es decir, no se veía vía de entrada-, anotaciones todas ellas de época no sospechosa, es decir, anteriores al momento en que se constataría en fecha 16 de abril el positivo a SARM.

No existe, pues, la más mínima prueba de la existencia de fístula o herida alguna supurante -indicio de posible osteomielitis (germen que se acantona en el hueso)- durante dicho período, por lo que no concurría indicación de pruebas analíticas aparte de las radiografías de control que se estaban realizando, y que no reflejaron anomalía alguna.

c)En cuanto a la existencia o no de herida supurante desde el mismo momento en que en fecha 18 de febrero de 2007 tras la retirada del fijador se le coloca ortesis tipo QTB, con indicación de que camine con ayuda de bastones ingleses, y alta al día siguiente 'dada la buena evolución clínica', cabe señalar que tampoco concurre prueba sobre la existencia de herida supurante o fístula ya en ese momento, ni, desde luego, que la ortesis fuera 'encargada' de fábrica, por así decirlo, con la 'ventana' que refleja la fotografía aportada en la demanda, y es que sobre la base de que finalmente se comprobó que la fotografía en cuestión correspondía al día 17 de mayo de 2007 -muy posterior, por tanto, a la fecha que se dice-, en el acto de la vista quedó claro que las 'ventanas' en la ortesis no se encargan de antemano sino que normalmente se abren ('se corta') con posterioridad por el técnico protésico en función de las necesidades de cura que surjan, incluso por presión de la propia prótesis, según declaró convincentemente el Dr. Narciso , quien no pudo recordar cuándo se abrió la ventana en este caso concreto.

En este sentido, sin embargo, la primera mención a la existencia de inicio de curas es la que aparece vinculada en la historia clínica a la revisión en consulta externa del día 6 de marzo de 2007 en que se apreció 'pequeña escara' -zona de piel muerta-, que no consta desde luego que supurara ni 'manchara', por lo que sin exudado -que el Dr. Jose Miguel reiteradamente daba por supuesto- tampoco era posible la toma de cultivo, iniciándose curas y control de la misma -al tiempo que se solicitó nueva radiografía-, apreciación de escara, pequeña, que no cabe en modo alguno confundir, equiparar ni intercambiar sin más con la herida supurante a nivel de tibia derecha -lo que se interpreta como fístula- que sí se apreció y así se hizo constar por el facultativo del Servicio de Traumatología el día 10 de abril, quien además ordenó la realización de un cultivo de exudado de la herida registrado en el laboratorio en fecha 11 de abril e informado el día 16 de abril con resultado positivo en SARM, ingresando de urgencia a instancia del Servicio de Traumatología el día 24 de abril e iniciándose tratamiento cuya corrección ha sido reconocida por todos los informantes, por lo que desde esta perspectiva estaríamos hablando de un teórico retraso en el inicio del tratamiento de 8-9 días.

Esta Sala no aprecia motivo o razón alguna para que, insistimos, en época no sospechosa anterior a abril de 2007, se hiciese constar en la historia clínica del día 6 de marzo la expresión 'escara' en lugar de 'fístula', salvo, precisamente, que fuese una escara y no una fístula lo que presentaba el actor, máxime cuando, como hemos visto, sí se hizo figurar sin reparo cuando apareció en fechas anteriores ('sale líquido purulento', anotación de 10 de julio de 2006) y posteriores ('Fístula sobre tibia derecha', informe de interconsulta del 25 de abril de 2007).

El propio Dr. Ángel Daniel reconoció que por el tipo de fractura -traumatismo de muy alta energía, con huesos desvascularizados; y el Dr. Narciso la calificó de fractura 'espeluznante', conminuta, contaminada, y de pierna 'catastrófica'- unido al fracaso inicial de parte de la cobertura hay que sospechar en una pseudoartrosis -que ya no existe en la actualidad pues la fractura ha consolidado- y en una osteomielitis, posibles complicaciones que todos los informantes aceptan, pero que, sin haber revisado la historia, parece que dicha complicación 'dio la cara' con la fístula del día 10 de abril.

d)Respecto de la pseudoartrosis -que, por definición, no puede estar presente desde el inicio ya que supone la falta de consolidación de la fractura tras seis meses desde su estabilización, en este caso tras el alta el 31 de octubre de 2006- que el perito del actor estimó concurría al tiempo de retirarse el fijador externo en febrero de 2007 y que, según él, debió llevar a la sospecha de osteomielitis, debemos sin embargo significar que en relación con dicha intervención del día 18 de febrero de 2007 consta que reingresa el paciente para retirada de Orthofix bajo control radioscópico y 'se comprueba estabilidad', autorizándose seguidamente el alta hospitalaria dada su buena evolución, con la indicación de 'Deambular con apoyo parcial de la extremidad afecta, ayudándose con bastones ingleses', con revisión para el día 6 de marzo de 2007, fecha en la que el actor acudió a la consulta con el resultado ya dicho, no siendo sino hasta el día 1 de junio de 2007 cuando con ocasión de la realización de fistulectomía y limpieza del foco de infección se comprueba la no consolidación ósea.

Con tales antecedentes, la insistencia del perito actor de que cuando le quitan el fijador el 18 de febrero de 2007 ya había que sospechar la presencia de osteomielitis está basada fundamentalmente, a juicio de la Sala, en el mero conocimiento, ahora, de la ulterior constatación objetiva de la osteomielitis tras gammagrafía el 9 de mayo y de la pseudoartrosis tras TAC de 24 de mayo, y no en resultados radiográficos previos -que reflejaran, por ejemplo, una reabsorción del hueso- o síntomas clínicos - inflamación, fístula, enrojecimiento, fiebre- propios de una infección, en ese momento no concurrentes, incurriendo así dicho criterio en la prohibición de regreso a la que antes hicimos referencia. Y

e)Finalmente, parece claro que sí concurre desviación procesal en cuanto al último periodo de reproche pues, como ya hemos dicho, tanto en la fase administrativa como en la demanda la incorrecta actuación sanitaria se ha venido predicando en base al informe pericial del Dr. Jose Miguel desde el 31 de octubre de 2006 hasta el día 10 de abril de 2007, por lo que todas las deficiencias asistenciales que el perito actor inopinadamente formuló en el acto de la vista desde el día 16 de abril, en que se informó el resultado del cultivo, hasta el 24 de abril en que se ordenó el ingreso, quedan fuera del ámbito fáctico de discusión litigiosa dados los términos en que se interpuso la demanda, sin perjuicio de lo cual, y no obstante ser suficiente para desestimar la demanda, esta Sala acepta la tesis del perito de la aseguradora de que un retraso en el inicio del tratamiento antibiótico de la infección de 8-9 días no hubiese supuesto en la práctica una modificación en el tratamiento quirúrgico de la osteomielitis - resección de hueso y cobertura estable-, cuya secuelas (injertos, dismetría, cojera, perjuicio estético) son, pues, exclusivamente imputables a la mala evolución de la grave fractura que sufrió el recurrente y no a una defectuosa asistencia sanitaria, no siendo razonablemente asumible, por lo demás, la aparente indiferencia mostrada por el Dr. Jose Miguel en cuanto a la pérdida de oportunidad terapéutica que inicialmente él mismo cifró en un total de 5 meses y que, in extremis, vino a fijar en 8-9 días, consideraciones todas ellas que nos llevan a la íntegra desestimación de la demanda por estimar que el actor debe jurídicamente soportar el perjuicio sufrido como consecuencia de la evolución de su patología.

QUINTO.-Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ismael contra la Orden de 10 de enero de 2011 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por su conformidad con el ordenamiento jurídico, y sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.