Sentencia Administrativo Nº 1303/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 935/2011 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Novena

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0179528

Procedimiento Ordinario 935/2011

Demandante:CIMAGA,S.L UNIPERSONAL

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA No 1303

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo

En la Villa de Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso- administrativo núm. 935/2011, promovido por el Procurador D. Federico Ruipérez Palomino, en nombre y en representación de la mercantil 'CIMAGA, S.L. Unipersonal', contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de abril de 2011 que desestima la reclamación económico-administrativa nº NUM000 interpuesta contra el acuerdo de 9 de julio de 2009 desestimatorio del recurso de reposición de la Oficina Liquidadora de Colmenar Viejo interpuesto contra la liquidación nº NUM001 girada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y con un importe a ingresar de 104.426 euros. Han sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado y como codemandada la Comunidad de Madrid representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO.El Abogado del Estado y los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid contestan a la demanda mediante escritos en los que suplicaron se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Una vez practicadas las pruebas admitidas a trámite se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y una vez aportados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 13 de febrero de 2014, señalamiento que quedo suspendido mediante providencia de igual fecha por la que se daba traslado a la parte actora para que aportara los estatutos con indicación del precepto del que derive la competencia del administrador único para decidir la interposición del presente recurso jurisdiccional. Una vez cumplido este trámite se señaló nuevamente para votación y fallo para el día 23 de octubre de 2014, en que tuvo lugar.

QUINTO.En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO. En el presente recurso contencioso administrativo se impugna la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de abril de 2011 que desestima la reclamación económico-administrativa nº NUM000 interpuesta contra el acuerdo de 9 de julio de 2009 desestimatorio del recurso de reposición de la Oficina Liquidadora de Colmenar Viejo interpuesto contra la liquidación nº NUM001 girada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y con un importe a ingresar de 104.426 euros.

La resolución impugnada confirma la liquidación girada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Y ello porque considera que la compraventa analizada no puede incluirse en el supuesto de sujeción pero de no exención del IVA del art. 201.20.a) de la Ley 37/1992 dado que no se ha acreditado que los terrenos transmitidos tuvieran el carácter de terrenos urbanizados ni que estuvieran en curso de urbanización pues a la fecha de entrega de la finca no se habían efectuado obras materiales de ejecución de la urbanización. El TEAR añade que no se está ante la trasmisión de terrenos en curso de urbanización por el solo hecho de encontrarse incorporado en el Sector 1, área 2, denominado 'Las Hachazuelas', clasificada como suelo urbanizable, Plan Parcial de Desarrollo Urbanístico del Ayuntamiento de Moralzarzal.

SEGUNDO.-En la demanda presentada por la mercantil 'CIMAGA, S.L. Unipersonal' se solicita que se dicte sentencia por la que se acuerde la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas y que se anule la liquidación girada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas dado que la operación de compraventa realizada debe tributar por IVA.

Basa su defensa, por una parte, en la afirmación de que las partes intervinientes en la escritura pública de compraventa tenían la condición de empresarios al ser entidades mercantiles lo que determina sin más la sujeción a IVA de la operación de compraventa. Y, según refiere el actor, esta circunstancia hace innecesario analizar en qué momento del proceso urbanizador se encontraba el terreno pues únicamente se puede fundamentar la no sujeción de la operación al IVA cuando los intervinientes no sean empresarios en cuyo caso sí que es necesario analizar si el terreno está o no en curso de urbanización por haber realizado entonces operaciones mercantiles sobre un suelo que le otorga tal cualidad.

Por otra parte, el recurrente añade que, la compraventa de la finca rustica sita en Moralzarzal (Madrid) formalizada en escritura pública de fecha 18 de octubre de 2006 está sujeta y no exenta del IVA pues se trata de un terreno que se encuentra en curso de urbanización. En este sentido señala que en la escritura pública de compraventa, en el apartado Situación Urbanística de la citada finca, se indica lo siguiente: 'Dicha finca se encuentra adscrita al Sector 1, área 2, denominado 'Las Hachazuelas', clasificada como suelo urbanizable, según las NNSS del término municipal de Moralzarzal. Habiéndose iniciado su desarrollo mediante el sistema de cooperación, de lo que se deriva que la finca objeto de esta compraventa está integrada en el proceso urbanístico del Sector, estando en este momento aprobado definitivamente Plan Parcial'.

Resalta que el objeto de la compraventa era un suelo apto para urbanizar y que sobre este suelo no solo existía un convenio urbanístico suscrito con el Ayuntamiento sino que, con anterioridad a la fecha de adquisición de la finca, se habían producido las siguientes actuaciones urbanísticas que acreditan que el suelo se encontraba en curso de urbanización:

Aprobación Definitiva del Plan Parcial en fecha 27 de septiembre de 2005.

Con fecha 10 de noviembre de 2005, Aprobación de la Apertura del expediente de ejecución del Plan Parcial del Sector y Aprobación Provisional de la Cuenta de Reparcelación correspondiente a la distribución de los costes de redacción del Plan e Instrumentos de desarrollo y gestión.

Con vencimiento para su pago el 10 de octubre de 2006, tiene vencimiento el primer cargo correspondiente a Cuotas de Urbanización ' cargo 1 cuota de cooperación Sector Las Hachazuelas', correspondiente a esta finca, por importe de 26.713,40 euros.

Por el contrario, tanto el Abogado del Estado como los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid admiten que se está ante la entrega de terrenos en vía de urbanización, respecto de los cuales se han aprobado los proyectos de urbanización, pero niegan que se hayan iniciado las obras materiales de ejecución de la urbanización y, por tanto, la operación no puede tributar por IVA.

TERCERO.- Con carácter previo al análisis de la cuestión de fondo planteada debemos examinar si concurre la causa de inadmisibilidad alegada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid pues su estimación haría innecesario el examen de la legalidad de la resolución administrativa impugnada.

Los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid alegan que el presente recurso es inadmisible en aplicación de la causa prevista en el articulo 69,b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con los artículos 18 y 45 de la LJCA porque no consta, junto a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, el acuerdo de los órganos de gobierno o decisión de la Sociedad Limitada recurrente que permita apreciar su voluntad para impugnar la resolución administrativa concreta que constituye el objeto del presente proceso.

A lo se refiere la excepción de la Administración es a la necesidad de acreditar el acuerdo social de la persona jurídica configuradora de la voluntad de ésta para la concreta interposición del recurso de que se trata y, además, que quien otorga el poder de representación debe acreditar que tiene atribuida expresamente dichas facultades. Así pues, la falta de aportación de éstos supone la no acreditación de la representación en que se dice actuar, y ello conduce a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto, según lo dispuesto en el art. 69.b) LJCA , con la consecuente abstención de entrar a conocer del fondo del asunto.

Si bien es cierto que en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha querido ver en el artículo 24 CE una cierta relajación de este requisito procesal, sin embargo nuestro más Alto Tribunal ha declarado recientemente que la necesidad del acuerdo corporativo en nada ha sido afectado por el precepto constitucional que consagra el derecho a una tutela judicial efectiva, porque al ser ésta rogada en el ámbito del proceso contencioso administrativo, lo primero que es necesario aclarar es si la persona jurídica interesada ha solicitado dicha tutela, lo que, a su vez, precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, porque en otro caso se corre el peligro de que se origine un litigio no querido por la entidad que figure como recurrente.

En el caso examinado, la actora junto al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo aporta el Poder General para Pleitos en el que figura que D. Enrique interviene en nombre y representación, en calidad de Consejero Delegado, de la sociedad Compañía Mercantil CIMAGA; S.L. Sociedad Unipersonal y otorga poder para pleitos a favor de varios Procuradores. Esta Sala, siguiendo la doctrina fijada por el Pleno de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2008 , declara que ese Poder General para Pleitos no puede suplir la ausencia del acuerdo corporativo cuya omisión ahora se imputa. No obstante, en este caso, consta en los autos que la recurrente mediante escrito de 11 de octubre de 2011 ha aportado el acuerdo corporativo adoptado en fecha 18 de mayo de 2011 por el que la totalidad de los Consejeros que componen el órgano de administración social acordaron por unanimidad impugnar en la vía económica administrativa la resolución del TEAR de fecha 27 de abril de 2011. E igualmente consta en los autos que quienes han acordado este acuerdo tienen, tal como se deducen de los Estatutos de la sociedad aportados, todas las facultades de administración relacionadas con el objeto social no reservadas expresamente a la Junta General.

En consecuencia, en este caso, la Sociedad Limitada recurrente dispone de la suficiente representación para impugnar la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid al haber aportado los documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones judiciales las personas jurídicas que, como se ha expuesto, son el acuerdo corporativo del que puede deducirse que la mercantil conocía y deseaba la interposición del presente recurso contencioso administrativo.

Y ello supone desestimar la causa de inadmisibilidad planteada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

CUARTO.- Como se ha expuesto el objeto de la discusión se centra en determinar si, en este caso, la compraventa de la finca efectuada por el recurrente está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas o al Impuesto sobre el Valor Añadido.

El artículo 4, apartado primero, de la Ley 37/1992 , reguladora del IVA, dispone que: ' Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso, si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen'.

Y en su apartado cuarto se añade que:' Las operaciones sujetas a este impuesto no estarán sujetas al concepto «transmisiones patrimoniales onerosas» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando estén exentos del impuesto, salvo en los casos en que el sujeto pasivo renuncie a la exención en las circunstancias y con las condiciones recogidas en el art. 20.Dos '.

De igual modo, el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993 , por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone que :'No estarán sujetas al concepto de «transmisiones patrimoniales onerosas», regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido'.

En este caso la discusión se centra en determinar, en primer lugar, si la compra de la finca en discusión es una operación sujeta al IVA pero susceptible o no de exención. Y, en segundo lugar, si fuera una operación sujeta a IVA pero exenta corresponderá analizar si la renuncia a esa exención es válida a efectos de poder, igualmente, sujetar dicha compraventa al IVA y no a ITP, lo que supone acreditar que dicha renuncia cumple los requisitos exigidos legalmente.

El art. 20.1.20º de la Ley 37/1992 , reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, establece que estarán exentas de este Impuesto:

'Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

A estos efectos, se consideran edificables los terrenos calificados como solares por la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y demás normas urbanísticas, así como los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido ésta autorizada por la correspondiente licencia administrativa.

La exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos, aunque no tengan la condición de edificables:

a) Las de terrenos urbanizados o en curso de urbanización, realizadas por el promotor de la urbanización, excepto los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público'.

La actora entiende que la compraventa efectuada está sujeta y debe tributar por IVA y no por ITP toda vez que se está ante la entrega de bienes efectuada entre empresarios. Cuestión esta que no se discute por la Administración quien, sin embargo, entiende que a pesar de ser una operación sujeta a IVA no obstante, es una operación que está exenta del IVA al tratarse de la compraventa de un terreno que no está en curso de urbanización. Y es precisamente esa exención lo que justifica, según refiere la resolución impugnada, la sujeción a ITP y no a IVA.

La afirmación en que apoya la actora su pretensión ignora el complejo mecanismo de regulación del IVA pues es posible encontrarse ante operaciones que están sujetas al pago del IVA pero que, sin embargo, de acuerdo con la regulación legal del citado impuesto ser operaciones que están exentas del IVA respecto de las cuales debe exigirse ITP. Por esta razón toda la discusión, tanto en la vía administrativa como en la vía jurisdiccional, se ha centrado en determinar si el terreno adquirido por la actora está o no en curso de urbanización. Aspecto este sobre el cual no se ponen de acuerdo las partes enfrentadas en autos.

La mercantil recurrente entiende que la operación analizada está sujeta al IVA y no está exenta y por ello debe tributar por IVA al estar ante terrenos adquiridos que pueden incluirse en el concepto de 'terrenos en curso de urbanización' pues para ello no es necesario la transformación material del terreno ni siquiera la necesidad de contar con licencia de edificación, sino que es suficiente, con que se encuentre aprobado un instrumento del planeamiento urbanístico. Y en este supuesto puede encuadrarse la finca adquirida por el actor cuya compra se formalizo en la escritura pública de 18 de octubre de 2006 toda vez que estaba incluida en el Sector 1, área 2, denominado 'Las Hachazuelas', clasificada como suelo urbanizable según las NNSS del término municipal de Moralzarzal, habiéndose aprobado definitivamente el Plan Parcial .

Por el contrario, el TEAR en la resolución impugnada entiende que 'terrenos en curso de urbanización' exige operaciones materiales de transformación de la topografía del terreno.

Sobre este extremo se ha pronunciado ya en varias ocasiones el Tribunal Supremo, analizando la exención que nos ocupa, y ha entendido que para que la operación se encontrase sujeta y no exenta, es necesario que sobre el terreno que se transmite se hayan realizado actos concretos de urbanización o edificación, siendo insuficiente la calificación del terreno en base a su configuración jurídica. Así en la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2004, el Tribunal Supremo afirma que:

'De acuerdo con la finalidad perseguida por el legislador, el comienzo del proceso de producción de suelo edificable es lo que determina que el tráfico de terrenos urbanizables salte de un régimen fiscal a otro: mientras el terreno urbanizable permanece virgen se entiende que no hay valor añadido y su tráfico escapa del IVA por vía de la exención citada para ir a parar al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP, en adelante), como si fuera tráfico civil.

Y siendo ésta la finalidad de la exención, resulta congruente con ella que, una vez iniciado el proceso de producción de suelo edificable y siempre que las transmisiones se realicen por empresarios, la cadena de deducciones no se vea interrumpida por una exención, resultando contrario a la misma que, una vez iniciado el proceso de producción de suelo urbano por un promotor, posteriores transmisiones empresariales de dicho suelo queden exentas del impuesto.

....

Así planteada la cuestión, ha de tenerse en cuenta que el referido precepto no contiene una interpretación auténtica, ni siquiera por remisión, de lo que, a efectos de la exención del IVA, ha de entenderse por 'terrenos urbanizados o en curso de urbanización'.

Pero sí existe una noción o interpretación judicial de los mismos, reiterada en pronunciamientos de instancia y acogida por esta Sala, según la cual se trata de expresiones con sentido diferente al estrictamente jurídico, de manera que sólo merecen tal consideración aquellos terrenos en los que existen operaciones materiales de transformación física de los terrenos.

Tuvo esta Sala ocasión de señalar, en sentencia de 19 de abril de 2003 , la siguiente justificación de su doctrina:

'Es muy reveladora, a los efectos del presente estudio, lo que se dice en este aspecto en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1985, del IVA, epígrafe V, Exenciones, en el que se afirma que 'siguiendo los criterios establecidos en el artículo 13, B), h), de la Sexta Directiva, la Ley exonera las entregas de terrenos que no sean inmediatamente aptos para la edificación.

Con el fin de evitar la ruptura de la cadena de deducciones en las fases intermedias del proceso de producción de edificaciones, se dispone que la exención no se extenderá a los terrenos en los que existan edificaciones en curso de construcción ni a las primeras transmisiones de terrenos urbanizados.

Y al inicio del párrafo siguiente se destaca que la finalidad de esta medida responde al criterio de 'someter a gravamen efectivo exclusivamente el proceso de producción de las edificaciones', por lo que a continuación se justifica la exoneración de las segundas y ulteriores transmisiones de edificaciones, cuyo proceso de construcción hubiese concluido, en concordancia con lo establecido en el artículo 13, B), g), de la Sexta Directiva'.

Por tanto, el hecho de que un proyecto de urbanización esté en fase de ejecución, en el sentido urbanístico del término, no es bastante para declarar la exención, pues ésta lo que prima es la preparación material del suelo para la construcción de viviendas.

Por consiguiente, debe rechazarse el motivo de que se trata, ya que la falta de acreditación de la existencia de obras físicas a que alude la sentencia de instancia justifica el que los terrenos transmitidos estén exentos del IVA (por no edificables) y resulte aplicable el ITP'.

La tesis mantenida por el Tribunal Supremo ( reiterada en la actualidad como se aprecia en la reciente sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2014 ) pone de relieve que para que la operación quede sujeta y no exenta del IVA es necesaria la ejecución de obras materiales de urbanización o de edificación por quien transmite el terreno en los terrenos vendidos para considerar que están en curso de urbanización, circunstancia que no concurre en este caso; pues no es suficiente haber superado las fases administrativas previas a esa ejecución material, lo que obliga a rechazar la posibilidad de que pueda aplicarse el supuesto de no exención expuesto anteriormente. De tal modo que, por más que en este caso los terrenos estuviesen sometidos a instrumentos de planeamiento que posibilitaban las labores de urbanización al tiempo de la transmisión, tales labores materiales no se habían iniciado. Por lo que de todo ello resulta que el vendedor no había asumido ningún coste de urbanización, ni esta se podía haber iniciado. El coste que la actora entiende que ha soportado no tiene relación con la ejecución material de las obras sino, en su caso, a los costes de urbanización correspondientes a la fase de redacción del Plan Parcial e instrumentos de desarrollo. En definitiva, como la finalidad del IVA es someter a gravamen la generación de valor añadido esta tiene lugar en la producción de bienes y servicios, entendiendo que, cuando lo producido es suelo edificable, esta creación de valor añadido comienza con la preparación material del suelo para la producción de las edificaciones, que es cuando se aporta propiamente un valor que no existía, distinguiéndose así entre el tráfico del suelo sin transformación industrial alguna, prescindiendo de las transformaciones ideales que hubiera podido experimentar por efecto del mero planeamiento urbanístico, del tráfico de suelo convertido por la acción del hombre en una superficie susceptible de aprovechamiento constructivo. De ahí que el IVA no deba gravar operaciones realizadas en fases anteriores al proceso de edificación que comienza con las obras materiales de urbanización.

QUINTO.- Cuestión distinta es que encontrándonos ante la entrega de terrenos sin edificar pero aptos para su edificación sea posible incluir dicha compraventa en un supuesto de sujeción al IVA pero exenta por aplicación del referido articulo20.1.20 de la Ley 37/19922 respecto de la cual es posible la renuncia a la exención a la sujeción al IVA y si la renuncia es válida, entonces, es posible sujetar dicha compraventa al IVA y no al ITP.

El citado artículo 20.1.20 de la Ley 37/1992 , reguladora del IVA, dispone que estarán exentas de este impuesto' ...las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificable.....A estos efectos , se considerara edificables los terrenos calificados como solares por la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y demás normas urbanísticas, así como los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido está autorizada por la correspondiente licencia administrativa'.

Y en virtud del art. 20, apartado 2, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA, el sujeto pasivo de la operación objeto de la exención podrá renunciar a la correspondiente exención del IVA, siempre que el adquirente de los inmuebles cumpla los siguientes requisitos:

a) Que el adquirente sea un sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

b) Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por la correspondiente adquisición.

A estos dos requisitos materiales o sustantivos, el art. 8.1 del Reglamento del IVA , aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, añade dos requisitos formales:

a) El transmitente deberá comunicar fehacientemente al adquirente la renuncia a la exención con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes para que el adquiriente conozca cual va a ser el régimen de tributación aplicable a la operación, esto es, para dotar al mismo de la necesaria seguridad jurídica. La obligación del transmitente de comunicar la renuncia a la exención al adquirente, en cuanto comporta por una lado la sujeción al Impuesto, y por otro la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales al ser aplicable el apartado 5 del art. 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/93, de 24 de septiembre, pretende evitar la duplicidad impositiva que se produciría si el adquirente presentara de inmediato su declaración por el Impuesto de Transmisiones.

b) La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles. El derecho a la deducción no es una consecuencia de la renuncia a la exención sino un requisito de la misma; en cambio, sí es una consecuencia el ejercicio del derecho a deducir.

Estas exigencias formales han de ser apreciadas desde la perspectiva de la finalidad de la norma, debiendo recordarse que, según se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, en su apartado 4.6 , la posibilidad de renuncia a las exenciones de determinadas operaciones inmobiliarias se establece para evitar las consecuencias de la ruptura de la cadena de las deducciones producida por las exenciones, ya que éstas por las operaciones inmobiliarias no otorgan el derecho de deducir las cuotas soportadas en la adquisición de los bienes, quedando dichas cuotas definitivamente a cargo del transmitente, como si fuera consumidor final de los bienes, debiendo el adquirente soportar, además, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Por todo ello, la opción por la renuncia de la exención tiende a evitar las anteriores distorsiones que se producen, en la cadena de deducciones, en tanto el bien inmueble se mantiene dentro del proceso de distribución empresarial, suponiendo para el adquirente una disminución de costes empresariales, ya que las cuotas del Impuesto soportadas pueden ser objeto de recuperación. En todo caso, concluye el apartado 4.6 de la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, considerando que el efecto que se persigue es permitir el ejercicio de las deducciones, la renuncia a la exención sólo procede cuando el destinatario de las operaciones exentas es sujeto pasivo con derecho a la deducción total de las cuotas soportadas.

Hay que poner especial énfasis en que la opción de renuncia debe ser ejercitada por el transmitente, ya que él es el sujeto pasivo del impuesto, pero como la posibilidad de optar está subordinada al cumplimiento de determinados requisitos que dependen del adquirente, sólo podrá aplicarse la misma si éste está interesado en ella, estableciéndose, por ello, como requisito previo al ejercicio de la renuncia por parte del transmitente, la tenencia por éste de una declaración, suscrita por el adquirente, en la que haga constar su condición de sujeto pasivo del impuesto, así como su afirmación de tener derecho a la deducción total del IVA a soportar con ocasión de la adquisición inmobiliaria objeto de la renuncia.

En este caso no se cumplen los requisitos antes referidos para otorgar validez a la renuncia a la exención y ella impide que pueda exigirse IVA a dicha operación. En este caso, en relación con los requisitos que se exigen para que sea válida la citada renuncia únicamente consta en la escritura pública de compraventa que la vendedora ha repercutido sobre la parte compradora el importe del IVA que grava esta transmisión. Y el rigor formal que exigen los preceptos antes referidos no puede entenderse cumplido con la actuación llevada a cabo en este caso por el vendedor y por el adquirente del inmueble pues aunque es cierto que en la escritura pública se indica que la vendedora ha repercutido sobre la compradora el importe del IVA otorgando carta de pago, no obstante no consta la declaración escrita del adquirente de que es sujeto pasivo del IVA y de que tiene derecho a la deducción total del IVA soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes.

En consecuencia, la operación de compraventa analizada debe tributar por ITP y no por IVA y ello determina que esta Sala confirme la resolución administrativa impugnada. No corresponde a esta Jurisdicción analizar la alegación del actor en relación con la calificación que deba tener la deuda tributaria analizada en relación con la aprobación del convenio del concurso realizada por el Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid en sentencia de fecha 26 de enero de 2011 .

SEXTO.- Las costas procesales, a tenor de lo establecido en el art. 139 LJCA , no se imponen a ninguna de las partes.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo núm. 935/2011, promovido por el Procurador D. Federico Rupérez Palomino, en nombre y en representación de la mercantil 'CIMAGA, S.L. Unipersonal', contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de abril de 2011 que desestima la reclamación económico-administrativa nº NUM000 interpuesta contra el acuerdo de 9 de julio de 2009 desestimatorio del recurso de reposición de la Oficina Liquidadora de Colmenar Viejo interpuesto contra la liquidación nº NUM001 girada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y con un importe a ingresar de 104.426 euros y, en consecuencia, se confirman al ser ajustadas a derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.