Sentencia Administrativo Nº 1306/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 140/2007 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01306/2009

SENTENCIA nº 1306

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO

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En Madrid, a veintitrés de junio del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso- administrativo número 140/2007 interpuesto por Doña Ascension y doña Carla , representadas por el procurador Don José Manuel Villasante García y asistidos por el Letrado Don Ildefonso Alier Gándaras, contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 30 de noviembre de 2006 que les impuso una sanción de 6.100 euros por la comisión de una infracción menos grave del artº 116.b) del T.R. de la Ley de Aguas (R.D.L. 1/2001, de 20 de julio ) y del artº 316.c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico (en adelante R.D.P.H) aprobado por R.D. de 11 de abril de 2006 , por alumbramiento de aguas subterráneas; siendo parte demandada la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y remitido el expediente administrativo la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicitó se dictara sentencia revocando la resolución recurrida y declarando que los hechos no son constitutivos de ilícito alguno por falta de tipicidad de la conducta incriminada. Subsidiariamente solicitaba que se le impusiera una multa coercitiva en cuantía de 601,01 euros.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda solicitando se dictara sentencia desestimando el recurso.

TERCERO.- No habiéndose recibido el recurso a prueba se acordó que las partes formularan escritos de conclusiones, lo que efectuaron por su orden, quedando luego pendientes de señalamiento cuando por turno le correspondiera.

CUARTO.- Para votación y fallo se señaló la audiencia del día 30 de abril de 2009 , lo que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección ILTMO. SR. DON MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Previa denuncia de la Patrulla de Las Rozas del SEPRONA, de 8 de noviembre de 2005, y la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo en resolución de 30 de noviembre de 2006 impuso a las recurrentes una sanción de 6.100 euros de multa por la comisión de una infracción menos grave del artº 116.b) del T.R de la L.A . y del artº 316.c) del R.D.P.H . por el hecho de realizar un alumbramiento de aguas subterráneas de un sondeo de 140 metros de profundidad aproximadamente, con destino a riego y sanitario, con importancia media en el dominio público hidráulico, sin autorización administrativa, en el paraje de Las Encinas, sito en el Km. 1.200 de la Carretera Boadilla-Majadahonda, del término municipal de Boadilla del Monte (Madrid).

La demanda afirma que la existencia del pozo del que trae causa el expediente se encuentra documentalmente acreditada, al menos desde el año 1957, e inscrito con anterioridad a la vigente L. de A., siendo la titular del pozo la codemandante Doña Carla y según consta en certificado de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid, aportado con el escrito de interposición del recurso, constando también en el expediente administrativo -folios 76 y 118-.

Añade que la finca en que se ubica el pozo fue adquirida por los esposos Don Pablo Jesús y Doña Ascension -también recurrente y madre de Doña Carla - en escritura pública de compra-venta otorgada el día 20 de noviembre de 1.957, que también consta en el expediente -folios 28 a 34 y 119 a 126-, en la que se hizo declaración de obra nueva de diversas edificaciones e instalaciones y también del referido pozo. Asimismo consta el pozo en otra escritura de declaración de obra nueva de 6 de mayo de 1.976, de la que hay copia en el expediente -folios 127 a 136-.

Seguidamente se alude a que en el Informe propuesta de inicio del expediente sancionador figura la fecha de construcción del pozo -1.1.1957-, la importancia, el volumen anual bombeado, así como la identificación catastral de la finca reseñada en las citadas escrituras.

Doña Carla registró a su nombre el pozo en el Registro de minas en los años setenta, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1.985 , como se ha dicho anteriormente.

Por otro lado se hace referencia al Certificado de residencia que consta en el expediente -folio 166- que acredita que la Sra. Ascension tiene su domicilio en la finca en que se ubica el pozo, y a un oficio -folio 167- del Canal de Isabel II de 9 de julio de 1.981, denegando la solicitud de enganche para la toma de aguas en la finca indicada, lo que se considera que acredita el uso del pozo con anterioridad a la Ley de Aguas de 1985 y que no pudo suprimirse por no facilitarse un sistema alternativo de abastecimiento, continuando la necesidad de su uso en la actualidad.

En la fundamentación jurídica, tras hacer referencia a la regulación contenida en las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta de la referida Ley de Aguas , y a diversas sentencias dictadas por distintos Tribunales sobre la titularidad privada de aprovechamientos subterráneos de aguas, considera en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001, de 5 de julio del Plan Hidrológico Nacional , que no se respeta el contenido mínimo esencial del derecho de propiedad y se vulnera el principio de tutela judicial efectiva del artº 24 de la Constitución, y entiende en relación con la calificación como infracción menos grave del artº 116.b) del T.R . de la L. de A. que realiza la resolución administrativa recurrida que no resultan sancionables por ausencia de tipicidad los supuestos en los que conforme a la normativa de aplicación al momento del alumbramiento, las aguas alumbradas continúen conservando el carácter que tenían en aquéllos momentos, según resulta de la Disposición Transitoria Tercera . 2 , del citado T.R., que regula los derechos sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías derivados de la Ley de 13 de junio de 1.879 .

Para la parte recurrente, este régimen transitorio claramente establece el más absoluto respeto por los derechos consolidados al amparo de la normativa anterior a la Ley de Aguas de 1.985 , imponiendo una obligación formal, la de su declaración ante el organismo de cuenca, obligación que no afecta ni condiciona al derecho, teniendo únicamente efectos de control administrativo en aquéllos supuestos en los que se optase por mantener el derecho en la forma en que se ostentaba con anterioridad a la Ley, derivándose de esta decisión la imposibilidad de instar la protección del organismo de cuenca y de él se deriva en su caso una distinta tipificación que no comporta el cierre de la instalación, sino que va dirigida a obtener el registro de ella, solución que constituye la finalidad de la norma -multa coercitiva- y que la propia administración veda al imponer el reconocimiento del derecho vía resolución judicial.

Por otro lado, se alega que conforme al artº 59 del T.R. de la L.A . el pozo en cuestión, por su caudal, no requiere de autorización previa, por tratarse de un uso privativo por disposición legal, por no rebasar los 7.000 m3, teniendo en cuenta que el acta de denuncia que dio origen al expediente señala que el volumen anual es de 500 m3.

Finalmente entiende la parte actora que en el caso examinado, al no haber solicitado la inscripción del pozo en el Catálogo de Aguas, solamente se les podría imponer conforme a lo establecido en el apartado tercero de la Disposición Transitoria Cuarta del T.R. de la L.A. una multa coercitiva que alcanzaría al diez por ciento del importe correspondiente a la infracción sancionada, en concreto 601,01 euros.

SEGUNDO.- La resolución sancionadora recurrida de 30 de noviembre de 2006 califica los hechos como constitutivos de una infracción menos grave del artº 116.b) del R.D.L. 1/2001 y del artº 316.c) del R.A.P.H ., por alumbramiento de aguas subterráneas, desestimando las alegaciones de las recurrentes relativas a la innedesariedad de la autorización o concesión del organismo de cuenca porque, según afirma, la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001, del P.H.N ., otorga un plazo de tres meses para solicitar la inclusión de aprovechamientos de aguas privadas en el catálogo de aguas, señalándose que transcurrido dicho plazo no se reconocería ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme.

Dicha resolución impuso la sanción de 6.100 euros de multa, y, además, la obligación de restituir el terreno a su estado anterior, así como la prohibición expresa de seguir aprovechando las aguas en tanto no se proceda a su legalización a instancia del interesado.

Del examen del expediente y de las actuaciones del recurso resulta acreditado que el alumbramiento se efectuó con anterioridad a la Ley de Aguas de 1.985 . El informe propuesta de iniciación del expediente sancionador señala como fecha de construcción la de 1.1.1957, y la denuncia del SEPRONA indica que es anterior a éste año. Por lo tanto la normativa entonces aplicable era la establecida en la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, cuyo artº 18 establecía que "pertenecen al dueño de un predio en plena propiedad las aguas subterráneas que en él hubiere obtenido por medio de pozos ordinarios", añadiendo el artº 19 que "todo propietario puede abrir libremente pozos ordinarios para elevar aguas dentro de sus fincas, aunque con ellos resulten amenguadas las aguas de sus vecinos...".

Como se ha dicho anteriormente el pozo en cuestión figura inscrito en el antiguo Libro Registro de Pozos y Manantiales, con el núm. 1 Bis en el término municipal de Boadilla del Monte, según certificación del Jefe de Área de Minas e Instalaciones de Seguridad de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid, con anterioridad a la atribución de competencias a la Confederación Hidrográfica del Tajo por la Ley de Aguas de 1.985 .

De lo expuesto se deduce el carácter privado de las aguas de este alumbramiento, debiendo señalarse en este sentido que tanto la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Aguas de 1.985 como la misma Disposición del vigente T.R. de 2001 , reconocen los derechos sobre aguas privadas provenientes de la regulación de la Ley de 1879 .

Es cierto también que dichas disposiciones establecían la obligación de declarar los aprovechamientos privados durante un determinado plazo, previendo para los casos de incumplimiento la imposición de multas coercitivas. Sin embargo del incumplimiento de la obligación de declarar el aprovechamiento de que se trate, no puede establecerse la consecuencia de apreciar la comisión de una infracción aplicando retroactivamente la Legislación actualmente vigente a alumbramientos realizados al amparo de la Ley de 1879 , como tampoco puede afirmarse que el cierre del periodo de inscripción de tres meses para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas establecido por la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001, de 5 de julio del Plan Hidrológico Nacional (PHN ), suponga la extinción del derecho o la caducidad del aprovechamiento por falta de inscripción del mismo.

TERCERO.-El artº 4 de la LJCA establece que la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con el recurso contencioso administrativo, añadiendo que la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden correspondiente.

Partiendo de esta consideración debe afirmarse a los efectos de anular la resolución sancionadora recurrida, que en el caso examinado nos encontramos ante un aprovechamiento de aguas privadas reconocido por la Ley de 1.879 y respetado por la Ley de 1985 y por el T.R. de 2001 , siendo consecuencia de esta declaración la inexistencia de la infracción apreciada, procediendo revocar la resolución impugnada por su disconformidad a derecho.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el artº 139 de la LJCA no procede efectuar imposición de costas.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso interpuesto por Doña Ascension y doña Carla , representadas por el procurador Don José Manuel Villasante García, contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 30 de noviembre de 2006 que anulamos, declarando con carácter prejudicial el carácter de aprovechamiento de aguas privadas del pozo objeto de este recurso. Sin condena en costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por la Magistrado Ponente Iltmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.