Sentencia Administrativo Nº 1306/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 963/2012 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1306/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 963/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª Mª TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

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En la Ciudad de Málaga a 18de mayo de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación Nº 963/2012 interpuesto por D. Joaquín contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Málaga y como parte apelada AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA.

Ha sido Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte hoy apelante se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo recurso contra Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga, registrándose con el número 662/2007.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia desestimatoria.

TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 963/2012

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgador de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga, que dispuso la ejecución subsidiaria de la demolición de la construcción de una vivienda de planta baja más una de 180 m2 en C/ DIRECCION000 de Málaga, al considerar que trayendo origen dicha resolución en la demolición acordada y confirmada en firme en via judicial, al no quedar probado que la misma fuera suspendida por el órgano judicial.

Para el apelante es procedente discutir la suspensión en via jurisdiccional de la orden de demolición ante una eventual validación de las obras realizadas por el PGOU.

La Administración apelada interesó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.- El recurso de apelación constituye el supuesto ordinario de impugnación en distinta instancia, lo que implica la revisión por un órgano jurisdiccional de grado superior de las resoluciones adoptadas por un órgano de inferior grado jurisdiccional. Destaca, asimismo, su carácter autónomo e independiente del recurso de apelación respecto al litigio principal contencioso-administrativo del que inicialmente procede por tener como objeto principal la conformidad a derecho de la sentencia apelada ( Sentencia de 13 de enero de 1992 ).

El fundamento de este medio de impugnación no es otro que la depuración por el Tribunal de apelación de un resultado anterior, esto es, la resolución recaída en la primera instancia; se trata, pues, de un proceso de impugnación en distinta instancia: la competencia la ostenta el Tribunal 'ad quem' frente a las resoluciones dictadas por el órgano jurisdiccional 'a quo'. Por ello puede afirmarse que el recurso de apelación tiene un efecto esencialmente devolutivo, en la medida en que con él los asuntos de que se han conocido en la primera instancia revierten a la segunda.

Por otra parte, esta función revisora no encuentra en principio más límites que aquellos que se desprenden de la aplicación del principio de la preclusividad de la primera instancia, es decir, la imposibilidad de someter al Tribunal de apelación cuestiones nuevas no suscitadas ante el Juez 'a quo'. Y ello por cuanto el recurso de apelación se erige en medio de impugnación que incide en la relación jurídico-procesal dentro de sus mismo límites, extendiéndose en su objeto depurativo tanto a los aspectos fácticos como jurídicos. En todo caso se exige el esfuerzo dialéctico del recurrente dirigido a la crítica jurídica de la resolución que se impugna, pues el recurso de apelación no consiste en una nueva 'escenificación repetitiva' del proceso de instancia ante el órgano judicial de segundo grado ( Sentencias de 11 de marzo y 22 de julio de 1997 y Auto de 19 de diciembre de 1997, entre otros), sino que se trata de un recurso de 'plena jurisdicción' tendente a depurar los resultados de la instancia mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos. En definitiva, no supone un 'novum iudicium', sino una 'revisio prioris instantiae' ( Sentencia de 25 de octubre de 1993 ).

Esta es la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo al conocer del recurso de apelación regulado en los arts. 93 y siguientes de la LJCA , en la redacción anterior a la Ley 10/1992. La Sentencia de 17 de octubre de 1980 se pronuncia en el sentido de que 'el Tribunal de apelación en razón de su cometido institucional en el proceso (actuación modelada por los principios de congruencia, contradicción y dispositivo, etc.) no debe revisar de oficio los razonamientos y fallo de la sentencia apelada con olvido o al margen de los motivos que esgrima el apelante como fundamento de su pretensión, pues si aquéllos faltan totalmente nos encontramos ante un supuesto de hecho con consecuencias jurídicas muy próximas al abandono de la pretensión, pues al no haberse documentado formal y materialmente la pretensión (faltan los escritos de alegaciones) se ignora incluso el ámbito que deba darse a la segunda instancia en razón de las diferentes cuestiones contempladas por la sentencia apelada'.

Más recientemente, la Sentencia de 24 de julio de 1997 declara que 'no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia'.

Insiste en esta finalidad revisora del recurso de apelación la Sentencia de 25 de junio de 1996 al afirmar que 'la parte apelante no opone a la sentencia apelada argumentación crítica alguna, pues en el trámite de alegaciones se limita a darse por instruida, sin que este Tribunal cuente, por tanto, con una auténtica pretensión impugnatoria, desde la cual pueda ponderar la corrección o incorrección de la sentencia impugnada, y al no apreciarse infracción que pueda ser apreciable de oficio, procede confirmar la sentencia apelada, pues según reiterada jurisprudencia de esta Sala (así, en Sentencias de 28 y 29 de enero , 3 de marzo , 7 y 19 de mayo y 12 de noviembre de 1992 y 16 de septiembre de 1993 la falta de alegaciones debe conducir a la desestimación del recurso de apelación, que no es una mera reproducción de la primera instancia, sino un instrumento de depuración de los precedentes resultados procesales, y que exige por tanto la oportuna petición y la alegación, de los fundamentos o motivos en que se basa la pretensión impugnatoria'. En la misma línea la Sentencia de 11 de junio de 1996 , precisando que 'en la fase de alegaciones, como en toda pretensión procesal, se requiere la exposición individualizada de los motivos que le sirvan de fundamento, a fin de que el Tribunal de Apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos; siendo de recordar que, como ya ha manifestado esta Sala (entre otras, Sentencias de 16 de febrero y 17 de diciembre de 1991 y 6 de mayo y 28 de septiembre de 1993 ), aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal «ad quem» el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, doctrina que ha de llevarnos a confirmar la sentencia apelada'.

Se trata, finalmente, como se ha apuntado, de un recurso de naturaleza ordinaria, pues puede interponerse con base en cualquier infracción del ordenamiento jurídico; no existen, por tanto, motivos tasados en que el mismo deba fundarse, como veremos sí ocurre en el recurso de casación. Así lo declara la Sentencia de 13 de abril de 1994 cuando afirma que 'ha sido doctrina reiterada de esta Sala que la pretensión de apelación traslada al Tribunal «ad quem» el conocimiento de la temática litigiosa a salvo del ámbito de lo consentido: su naturaleza de recurso ordinario le permite revisar el pronunciamiento impugnado, valorar las pruebas practicadas y enjuiciar las cuestiones ya debatidas en la primera instancia pero no ilimitadamente, sino desplegándose sobre el objeto procesal introducido por el apelante y bajo la prohibición de la «reformatio in peius»'.

TERCERO.- En el supuesto de litis hemos de partir, tal y como hace la sentencia apelada, de que la resolución combatida - ejecución subsidiaria de una orden de demolición -, se sustenta en un pronunciamiento judicial firme anterior que declaró ser conforme a derecho la orden de demolición acordada con carácter principal, por ello, la ejecución subsidiaria mandada tras el incumplimiento del obligado a demoler se ha de cumplir inexorablemente, al no existir vicio alguno que la invalide. El actor en su demanda la combate desde la óptica de una eventual legalización de las obras en el nuevo PGOU, más ello forma parte del primitivo enjuiciamiento de la orden de demolición, que como hemos dicho concluyó en sentencia desestimatoria del recurso, ganando aquella la debida firmeza para ser ejecutada. La suspensión pretendida del acto impugnado en este recurso, forma parte de la justicia cautelar tramitada en pieza separada por el Juzgado, con resultado adverso a la pretensión.

Por todo lo cual hemos de desestimar el recurso de apelación planteado en el sentidoque a continuación se dirá.

CUARTO.- La índole desestimatoria de la apelación trae aparejada la condena en costas al apelante - art.139 LJCA -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación con expresa condena en costas al apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número de Málaga para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-