Sentencia Administrativo Nº 1306/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1008/2013 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1008/2013

SENTENCIA Nº 1306 DE 2015

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª Mª Luisa Martín Morales

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

______________________________________

En la ciudad de Granada, a seis de julio de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1008/2013, dimanante del procedimiento ordinario número 842/2011 y acumulado 527/12, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Jaén, siendo parte apelante D ª Amanda que comparece representada por la Procuradora de los Tribunales D ª Elena Peralta Ruiz y dirigida por Letrado; y parte apelada, el Ayuntamiento de Bailén, que comparece representado por el Letrado de la Diputación Provincial de Jaén.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. D ª Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2013 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

La cuantía del recurso es indeterminada.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 29 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Jaén , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Bailén:

De 4/8/2011 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente al Decreto de la Alcaldía de 20/5/2011 que impuso a D ª Amanda la sanción pecuniaria de multa de 9.360 euros por infracción del artículo 218 de la ley 7/2002 .

De 9/8/2011 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente al Decreto de la Alcaldía de 20/5/2011 que ordenaba a D ª Amanda la demolición de las obras ilegales y correcta gestión de los residuos derivados de la misma, consistentes en ampliación de la vivienda sita en CALLE000 n º NUM000 - NUM001 en unos doce metros cuadrados aproximadamente, mediante la ocupación del retranqueo obligatorio de tres metros del ático hasta la misma línea de fachada y elevando la altura máxima permitida según la ordenanza 1 ª, manzana cerrada, grado 1º de aplicación, de tres plantas a cuatro, y conceder dos meses para la ejecución de lo ordenado con advertencia de ejecución subsidiaria.

De 12/8/2011 que impone a D ª Amanda una multa coercitiva de 1.284 euros por el incumplimiento de la orden de demolición de las obras ilegales acordada mediante Decreto de la Alcaldía de 20/5/2011 advirtiendo que en caso de incumplimiento se continuará con la imposición de las multas.

De 29/9/2011 que impone a D ª Amanda una multa coercitiva de 1.284 euros por el incumplimiento de la orden de demolición de las obras ilegales acordada mediante Decreto de la Alcaldía de 20/5/2011 advirtiendo que en caso de incumplimiento se continuará con la imposición de las multas.

Desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto frente al Decreto de la Alcadía de 9/1/2012 que impone a D ª Amanda tres multas coercitivas de 1.284 euros cada una por el incumplimiento de la orden de demolición de las obras ilegales acordada mediante Decreto de la Alcaldía de 20/5/2011 advirtiendo que en caso de incumplimiento se continuará con la imposición de las multas.

Rechaza la Sentencia la existencia de vicios invalidantes del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, y la caducidad y entiende que la obra realizada es incompatible con la ordenación urbanística y se ha realizado sin licencia y haciendo caso omiso de la orden de paralización. Que la infracción está correctamente calificada y la orden de demolición es proporcionada, siendo correcta la imposición de multas coercitivas.

SEGUNDO.-El apelante esgrime los siguientes motivos de apelación:

Incongruencia de la Sentencia que omite pronunciarse sobre hechos probados por la recurrente y no cita las normas aplicables al caso, que no se pronuncia sobre la caducidad del procedimiento sancionador ni sobre la pluspetición alegada, ni motiva la calificación de la sanción ni sobre la legalidad de la resolución de 29-9-2011.

Con respecto al procedimiento sancionador, que ha caducado por el transcurso del plazo de un año desde la fecha del acuerdo de inicio el 31/5/2010, que existe falta de legitimación pasiva dada la localización de las obras, que no se han valorado las circunstancias mixtas y atenuantes planteadas y que existe error en la calificación de la sanción y pluspetición.

Con respecto al procedimiento de reposición de la legalidad urbanística, alega error en la valoración de la prueba y principio de proporcionalidad.

Con respecto a las multas coercitivas, que no pueden tener carácter sancionador o retributivo como es el caso y no hay retraso injustificado para su imposición.

TERCERO.-Como declara la reciente Sentencia del TS de 6 de mayo de 2015 , recordando las de 19 de julio de 2013 (recurso de casación nº 2494 / 2010 ), y 31 de marzo de 2009 (casación 11170 / 2004), la incongruencia omisiva se produce '(...) cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia...'. En relación con ello, debe distinguirse entre las meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes, de las cuestiones que vertebran el debate y las pretensiones que se formulan, pues mientras que para las primeras - meras alegaciones y argumentaciones- no es exigible una respuesta explícita y pormenorizada a cada una, las cuestiones (o motivos) y pretensiones sí exigen una contestación razonada y congruente, sin más excepción que la de los casos de desestimación tácita que puedan deducirse de los razonamientos de la decisión.

La incongruencia omisiva requiere, por tanto, la comprobación de que existe un desajuste entre el fallo judicial y las cuestiones y pretensiones planteadas por las partes, siendo necesario ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento procesal oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución o si, por el contrario, ese silencio puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Tales consideraciones deben completarse con las formuladas por el Tribunal Constitucional cuando señala que '... la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE (EDL 1978/3879) si provoca la indefensión de alguno de los justiciables' ( STC 8/2004, de 9 de febrero ); y que '(...) el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla' ( STC 301/2000 de 13 de noviembre ) .

Pues bien, la falta de mención individualizada al resultado de todas las pruebas practicadas en el proceso no da lugar a la alegada incongruencia, toda vez que la Sentencia valora la prueba, si bien hace prevalecer el resultado de la practicada con el arquitecto municipal e informe jurídico. Sin perjuicio de que se analice ahora el error en la valoración de la prueba también alegado como motivo de impugnación de la Sentencia.

En cuanto a la caducidad, se articula en la demanda principalmente en relación al procedimiento de restauración y esta es la pretensión que se resuelve en la Sentencia apelada. Es cierto que en el fundamento jurídico cuarto la demanda alega el transcurso del plazo de un año para tramitar el expediente sancionador, pero tampoco la omisión del pronunciamiento sobre esta alegación da lugar a la declaración de nulidad de la Sentencia por incongruente, debiendo entenderse dicho motivo de impugnación tácitamente desestimado, más teniendo en cuenta lo inconsistente del mismo, pues se apoya en que la incoación del procedimiento sancionador tuvo lugar a la fecha del informe de la Policía Local el 10 de agosto de 2008 con cita del artículo 11.1 d) del RD 1398/93 que precisamente señala que los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia, y dicho acuerdo se produjo el 31 de mayo de 2010, finalizando el procedimiento el día 20 de mayo de 2011 mediante resolución notificada el 25 de mayo de 2011 como consta al documento n º 39 del expediente.

En cuanto a la calificación de la infracción existe pronunciamiento expreso y motivado en la Sentencia, y en cuanto a la resolución de 29 de septiembre de 2011 por la que se impone a la actora una multa coercitiva de 1284 euros, se afirma en general por la Sentencia que todas las impuestas constituyen la respuesta inmediata de la Administración frente al incumplimiento de la orden de demolición, lo que ha de entenderse extensivo a aquella, sin que la omisión de pronunciamiento sobre la alegación concreta referida a la primera de las multas coercitivas constituya vicio de incongruencia.

En cuanto a la plus petición, es cierto que se impugnaba en la demanda el importe de la multa impuesta, y también que la Sentencia no resuelve nada sobre tal cuestión que constituye una pretensión distinta relativa a la minoración de la multa impuesta.

En este aspecto sí debe apreciarse la incongruencia alegada, entrando a resolver sobre la misma.

CUARTO.-Comenzando por el procedimiento sancionador, insiste la apelante en que el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador - folio 8 del expediente- de 31 de mayo de 2010 se refiere a obras realizadas en una vivienda de la que no es propietaria, sin embargo se trata de un error que no invalida las actuaciones practicadas, toda vez que al inicio del propio acuerdo figura correctamente el dato de ubicación de la obra y tanto el informe técnico como el jurídico, las fotografías y desde luego la propuesta y la propia resolución sancionadora recogen correctamente la ubicación de la vivienda de la actora en que las obras han tenido lugar. Así lo aprecia la Sentencia apelada y debe rechazarse este motivo de apelación.

En cuanto a las circunstancias mixtas y atenuantes planteadas en la demanda, se resuelven expresamente en el fundamento quinto de la Sentencia motivando adecuadamente por qué no debieron ser apreciadas, sin que se añadan ahora razonamientos o crítica de la Sentencia que permita efectuar otra valoración distinta.

En cuanto a la calificación de la infracción, se insiste en que se trata de una infracción leve ya que se trata de la realización de una obra que por su entidad no exigió proyecto técnico.

Establece el artículo 207.3.a) LOUA que son infracciones graves:

a) La ejecución, realización o desarrollo de actos de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación e instalación o cualquier otro de transformación de uso del suelo o del subsuelo, que estando sujeto a licencia urbanística o aprobación, se ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones, salvo que sean de modificación o reforma y que, por su menor entidad, no precisen de proyecto técnico, en cuyo caso tendrán la condición de infracción leve.

La ley 38/99 de ordenación de la edificación establece en su artículo 2.2 que tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el art. 4 , las siguientes obras:

a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencialni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

Aunque entendiésemos que la construcción realizada es técnicamente sencilla, se trata de la ampliación de la vivienda de la actora en unos 20 m2 - aunque la orden de restauración señale solo 12- y está comprendida en el ámbito del artículo 2 por su carácter residencial, y la afectación que produce en la configuración arquitectónica del edificio, por lo que debió ser sometida a proyecto como conjunto de ' documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el art. 2' (artículo 4).

Entendemos que la infracción está correctamente calificada como grave.

Señala el apelante que el importe fijado para la sanción es desorbitado (9.360 euros) debiendo estarse al valor de lo construido y que remitiéndose al informe del arquitecto Sr. Narciso asciende a 450 euros/m2 (12 m2), esto es 5.400 euros. En todo caso el valor en venta es de 890 euros/m2 o sea 10.680 euros.

Esta alegación ha de ser parcialmente estimada. La resolución sancionadora impugnada remite al informe técnico municipal de 14 de diciembre de 2010 que valora el m2 de la obra ejecutada a razón de 1.070 euros7m2 'ligeramente superior al precio por m2 de vivienda protegida en Bailén'.

Sin embargo en el procedimiento administrativo tuvo lugar la designación de arquitecto a petición del propio instructor del expediente para emitir informe de valoración de las obras ejecutadas en la vivienda sita en CALLE000 n º NUM000 - NUM001 , consistentes en ampliación de la misma, quien señala un precio por m2 de 360,52 euros y un valor en venta de 986,80euros/m2.

Tomando el valor en venta conforme al artículo 218.1.a ) y 2 de la ley 7/2002 , entendemos que ha de estarse al último de los valores señalados, no justificando ni mínimamente la resolución por qué rechaza el valor propuesto que figura como documento n º 29 del expediente y que -frente al municipal y el propuesto por la actora- resulta perfectamente motivado, además de destacar su carácter objetivo al tratarse de un informe pericial emitido por arquitecto designado por el Colegio Profesional.

Y partiendo del número de metros referidos en la resolución sancionadora (12 m2) construidos según la resolución, resultaría un valor en venta de lo construido de 11.841,6 euros.

La sanción aplicable es la correspondiente al tipo específico del artículo 218 LOUA (conforme al artículo 208 de la misma norma), que establece:

' Se sancionará con multa del cincuenta al cien por ciendel valor de la obra ejecutada la realización de obras de construcción o edificación e instalación, en unidades aptas al efecto o en parcelas o solares edificables, cuando:

a) Contradigan las determinaciones de la ordenación urbanística aplicable en materia de usos, situación de la edificación y ocupación permitida en lasuperficie de la parcela, edificabilidad u ocupación y altura.

b) Excedan de las permitidas con carácter general o particularizado en la situación legal de fuera de ordenación.

2. El valor de la obra ejecutada se calculará en función del valor en venta del bien inmueble correspondiente.'

Y aplicando lo dispuesto en el artículo 74 del RDU aprobado por Decreto 60/2010 (que entró en vigor el 7/5/2010) que establece:

'1. En la graduación de las sanciones se observarán, de conformidad con lo establecido en el precepto anterior, las siguientes reglas:

...b) Si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, el órgano sancionador impondrá la sanción en la cuantía máxima de la mitad inferior';

resulta:

Siendo el porcentaje del 50% el de 5.920,8, la cuantía máxima de la mitad inferior sería la de 8.880 eurosen base a que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes.

Procede estimar este motivo de apelación y parcialmente el recurso.

QUINTO.-En cuanto al procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, insiste el apelante en las posibilidades de legalización de la obra atendiendo al principio de proporcionalidad. Sin embargo ni la disconformidad con el ordenamiento es superficial ni la reposición es imposible o muy difícil por lo que no resulta aplicable el artículo 48.4 RDU.

Establece dicho precepto que:

'4. Con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y acordar la legalización de las actuaciones aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. Como criterios a considerar para determinar la sustancialidad o no de la disconformidad con la ordenación urbanística, habrán de ser valorados, entre otros, los siguientes:

a) Superficie que exceda de lo autorizado.

b) Visibilidad desde la vía pública.

c) Incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio.

d) Solidez de la obra ejecutada.

e) Afección a barreras arquitectónicas.

No se aplicará este principio en los supuestos contemplados en el art. 185.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre '.

Basta acudir a los informes técnicos emitidos en el expediente que ponen de manifiesto como las obras suponen la superación de la altura de cornisa permitida, y también el número de plantas y la edificabilidad prevista por el PGOU. Además con el nuevo PGOU en trámite el edificio está dentro de la delimitación del entorno de la Iglesia de la Encarnación declarada BIC, y la aplicabilidad del precepto invocado por el apelante ha sido analizada por el informe técnico de 4 de abril de 2011 que justifica la sustancialidad de las obras realizadas tanto por la afectación de los parámetros constructivos como por su incidencia en el entorno y conjunto edificatorio, haciendo referencia a su solidez.

Ninguno de los aspectos relacionados en el informe técnico municipal ha sido desvirtuado, y no basta señalar genéricamente que en otros casos se ha aplicado el principio de proporcionalidad, evitando la demolición.

SEXTO.-Por último y en cuanto a las multas coercitivas, señala el apelante que con respecto a las impuestas en Decretos de 9 de agosto y 29 de septiembre de 2011 no se da el retraso injustificado.

Y asiste la razón a la actora en cuanto que no es posible obviar que frente a la resolución de 20 de mayo de 2011 que ordenaba la reposición de la legalidad urbanística alterada, se interpuso recurso de reposición que se resolvió mediante Decreto de 9 de agosto. Y aunque dicho recurso no suponga la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, no podemos calificar el retraso de injustificado, pareciendo razonable que este se produzca una vez transcurrido el plazo otorgado para demoler, desde la firmeza de la resolución que la ordena. De ahí que deban ser anuladas ambas resoluciones de 9 de agosto y 29 de septiembre de 2011.

En cuanto a las multas coercitivas impuestas mediante resolución de 9 de enero de 2012 correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011, consta que la actora solicitó la medida cautelar de suspensión de la resolución de reposición de la legalidad urbanística, así como de las que imponen multas coercitivas a la actora mencionadas antes, habiéndose accedido finalmente a la suspensión de la demolición acordada según consta en Auto de aclaración de 17-1-2012 del otro anterior de 13 de diciembre.

Por ello no resultaban procedentes las multas coercitivas impuestas, al estar judicialmente suspendida la ejecutividad de la resolución que acuerda la demolición, suspensión que se levanta precisamente mediante la Sentencia apelada.

SEPTIMO.-No se hace imposición de costas, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por D ª Amanda contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Granada, de fecha 29/7/2013 que se confirma en cuanto que desestima el recurso interpuesto frente a la resolución que acuerda la restauración del orden urbanístico infringido, y se revoca parcialmente en cuanto que confirma las resoluciones sancionadora y de imposición de multas coercitivas.

Estimamos parcialmenteel recurso contencioso administrativo interpuesto frente a las resoluciones impugnadas:

Anulamoslas resoluciones de 12/8/2011, y 21/9/2011 que imponen a D ª Amanda multas coercitivas de 1.284 euros por el incumplimiento de la orden de demolición de las obras ilegales acordada mediante Decreto de la Alcaldía de 20/5/2011 y desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto frente al Decreto de la Alcadía de 9/1/2012 con el mismo contenido.

Reducimosel importe de la multa impuesta mediante resolución de 20/5/2011 , que se fija en 8.880 euros.

Sin costas

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.