Sentencia Administrativo Nº 1307/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 372/2005 de 17 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA Nº 1307/06

En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de julio de dos mil seis.

Visto por la Sección TERCERA de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, DON MIGUEL ÁNGEL OLARTE MADERO, y DOÑA AMPARO PÉREZ NAVARRO, Magistrados, el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 372/05, interpuesto contra la sentencia número 306/04, dictada con fecha 18 de noviembre de 2004, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el recurso contencioso- administrativo P.O. número 415/03, en el que han sido partes como apelante BAR JOAQUÍN, S.L., representado por la Procuradora Doña María Pilar Palop Folgado y dirigido por el Letrado Don Luís A. Diego Coll, co-apelante EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA, representado por la Procuradora Doña Alicia Ramírez Gómez y dirigido por el Letrado Don Federico Ros Cámara y como apelado DOÑA Mariana , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª José Victoria Fuster y dirigida por la Letrada Doña Asunción Latour Burruezo; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA AMPARO PÉREZ NAVARRO, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de noviembre de 2004, el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Elche, dictó Sentencia en el recurso Contencioso-administrativo P.O. nº 415/03, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Se estima el presente recurso Contencioso Administrativo núm. 415/03, interpuesto por la procurador Dª NELLY HERRERA FERNANDEZ, en nombre y representación de Dª Mariana , asistida por la letrado Dª ASUNCIÓN LATOUR BURRUEZO contra la inactividad del Excmo. ayuntamiento de Orihuela respecto de la petición de cierre del Bar- Restaurante Joaquín, sito en Orihuela, Avda. Teodomiro, número 18 bajo solicitada por escrito de fecha 24 de julio de 2003, procediendo el cierre del BAR RESTAURANTE en tanto no se obtenga la correspondiente licencia así como el acta de comprobación favorable. Imponer las costas del presente recurso a las partes demandada y codemandada, que deberán abonar por partes iguales".

SEGUNDO.- La parte apelante y co-apelante interponen sendos recursos de apelación contra la anterior Sentencia, que fueron admitidos por el Juzgado, dándose traslado a la parte favorecida por la sentencia que formula su oposición.

TERCERO.- Elevados los autos a este Tribunal, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo , se acordó el recibimiento a prueba y practicada la propuesta que fue admitida, se concedió plazo para evacuar el trámite de conclusiones, y verificado, se declararon los autos conclusos.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 26 de abril de 2006.

QUINTO.- En la sustanciación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales en ambas instancias, salvo el plazo para dictar Sentencia en la presente, debido al cúmulo de asuntos de especial complejidad que penden en la mesa del ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación el recurrente-apelante cuestiona la Sentencia nº 306, de fecha 18 de noviembre 2004, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Elche, que estimó el recurso interpuesto por DOÑA Mariana contra la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Orihuela respecto de la petición de cierre del Bar-Restaurante Joaquín, sito en Orihuela, Avda. Teodomiro, número 18 bajo solicitada por escrito de fecha 24 de julio de 2003, procediendo el cierre del BAR RESTAURANTE en tanto no se obtenga la correspondiente licencia así como el acta de comprobación favorable; imponiendo las costas procesales a las partes demandada y codemandada , por partes iguales.

SEGUNDO.- El Juzgador "a quo" , partiendo de la copiosa doctrina jurisprudencial que especifica en la Sentencia y puesta en relación con los hechos que pormenorizadamente detalla y que se derivan del expediente Administrativo, llega a la conclusión de que es evidente que existe una conducta de dejadez tanto por el demandado como por el codemandado. En cuanto a este último, ya desde un primer momento no tiene solicitada licencia para la actividad que realmente ejerce de Bar- Restaurante, lo que entraña un primer incumplimiento por su parte , al ejercer una actividad clandestina, llegando a negar inicialmente al Ayuntamiento la ampliación efectuada y por otra parte pese a las reiteradas y constantes quejas de los vecinos que se producen desde el año 2000 y constantes requerimientos por parte del Ayuntamiento no da una solución definitiva al problema de los ruidos, ni siquiera presenta la documentación oportuna relativa a la licencia de actividad de Bar- Restaurante hasta después de interpuesto el presente recurso. Por otra parte, el Ayuntamiento pese a las constantes quejas vecinales , a la comprobación de la ausencia de licencia necesaria para la actividad realmente ejercida así como del exceso del ruido sobre los valores permitidos por la Ordenanza, y el incumplimiento en los plazos concedidos de los diversos requerimientos continuando los ruidos, permite la prolongación en el tiempo de la vulneración de los Derechos de los vecinos al disfrute de sus domicilios, al no acordar el cese de la actividad de Bar-Restaurante dejando que se produzca la caducidad del expediente sancionador abierto.

A su vez, el Juez de instancia de conformidad con el criterio establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, aprecia temeridad o mala fe en la irregular actuación del Ayuntamiento de Orihuela en el procedimiento seguido, argumentando que debería haber actuado con la máxima diligencia, habida cuenta de la existencia de denuncias de los vecinos quejándose de los ruidos provocados por el Bar-Restaurante, permitiendo su funcionamiento sin contar con la preceptiva licencia , pese a tener conocimiento de dicho funcionamiento ilegal , no sólo por las denuncias vecinales, sino también por visitas de inspección efectuadas por la propia administración, sin haber procedido al cierre del mismo. Asimismo aprecia mala fe o temeridad en la actuación de la parte codemandada por las razones expuestas con anterioridad; y en consecuencia, impone las costas del recurso a las partes demandada y codemandada.

El apelante (BAR JOAQUIN, S.L.), se muestra disconforme con la Sentencia, oponiendo, en síntesis, que desde enero de 2003 , ya no se emiten ruidos puesto que se construyó una caseta de insonorización, circunstancia que se comunicó al Ayuntamiento en febrero de 2003; por otra parte, aduce que el negocio se ha venido explotando como Bar hasta el año 2001, en que decidió transformarlo en Bar-Restaurante, para lo que se solicitó licencia de ampliación, llevando a cabo las modificaciones requeridas por el Ayuntamiento, esgrimiendo que no es cierto que la licencia de ampliación y la presentación de los documentos se realizó una vez interpuesto el recurso; a su vez, entiende el apelante, que contrariamente a lo declarado en la Sentencia , no actuó con mala fe ni temeridad, habida cuenta que, es la propia comunidad de Propietarios del edificio en que se ubica el local, la que ha venido poniendo obstáculos a que se adoptasen las medidas adecuadas a fin de evitar la emisión de ruidos molestos para los vecinos; asimismo se argumenta que sigue manteniendo la misma zona destinada a bar y a cocina que tenía con anterioridad a 2001, siendo la única ampliación llevada a cabo en el local, el añadir un salón independiente y que se destina a comedor, de ahí que, las zonas de bar y cocina seguirían amparadas por la licencia de apertura que se ostenta desde 1992, y en consecuencia , estima que no es de recibo, que se decrete el cierre íntegro del negocio.

El co-apelante (AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA), recurre la Sentencia recaída en la instancia, exclusivamente en el extremo relativo a la condena en costas, alegando en lo esencial, que no ha existido falta de diligencia por parte de la Administración , habida cuenta que, se han realizado innumerables actuaciones tendentes a que el responsable del Bar Joaquín adoptara las medidas correctoras necesarias en orden a que la actividad no causara molestias; y por otra parte, se aduce que no se puede olvidar que el Ayuntamiento debe tratar de compaginar los Derechos de ambas partes, y que sólo en último extremo debe adoptarse la medida drástica de cierre; al mismo tiempo, se aportó en esta sede, decreto del Ayuntamiento de fecha 24.11.2004, concediendo la licencia a Bar Joaquín, S.L., para el ejercicio de la actividad de Bar-Restaurante , esgrimiendo en su virtud, que el recurso ha perdido su objeto.

TERCERO.- Centrado el litigio en esta alzada en la forma efectuada por el recurrente, la respuesta procedente y conforme a Derecho dada por el Juzgador "a quo", cuyos acertados argumentos este Tribunal hace suyos , constituyen base suficiente para desestimar el recurso de apelación planteado. No obstante cabe añadir lo siguiente: 1)- Por Decreto de fecha 26.3.2003, se requirió a la titular del Bar Joaquín, S.L. para que procediera a la presentación de la documentación requerida por el Técnico Municipal ( nº de unidades de exteriores de A.A. o extractores y su ubicación, concretando valores de inmisión de ruidos de las instalaciones dentro de la caseta y de las que aun quedan fuera, debiendo aportar esquema de la instalación eléctrica); documentación que no se aportó hasta el 10.2.2004 ( fecha posterior al 10.11.03, presentación de la demanda); 2)- Ha quedado acreditado de modo indubitado que la actividad se ejercía sin licencia; es cierto, y no se discute por el Juzgador "a quo", que el día 13.11.2001 , se presentó solicitud de licencia, pero no es menos cierto que del expediente administrativo se infiere que el proyecto inicialmente presentado era insuficiente y no es hasta el 4.3.2004, cuando se presentó anexo al proyecto, con el fin de cumplir los requisitos exigidos por los Técnicos Municipales ( fecha posterior al 10.11.03 , presentación de la demanda). A la vista de la documentación presentada , con fecha 12.3.2004, el Ingeniero Municipal emitió informe favorable, si bien con la consideración de provisional, haciendo constar que en el anexo presentado no se especifica ni el aislamiento acústico ni el nivel máximo ( en dB(A) de ruido producido en el interior por las máquinas que contiene, lo que permitiría conocer tanto el ruido transmitido al ambiente exterior como al interior de las viviendas colindantes, el conducto de extracción de humos y que ya fue objeto de deficiencias en informe técnico de 25.3.03 , deberá estar al acta de comprobación aislado y verificada la eficacia de este aislamiento en toda su longitud; 3)- La apelante aduce que es la propia Comunidad de Propietarios del edificio en que se ubica el local, la que ha venido poniendo obstáculos a que se adoptasen las medidas adecuadas a fin de evitar la emisión de ruidos molestos para los vecinos, haciendo referencia concreta a los autos nº 654/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, sin embargo, es de ver que , dicho procedimiento ( juicio verbal de interdicto) , finalizó por Sentencia de 23.3.2003 , en la que se declara "que a la vista de la descripción de la obra en el momento de la diligencia de suspensión así como de las fotografías acompañadas con la contestación , debe entenderse que la caseta en si misma considerada estaba casi terminada en su montaje..."; pero es más, pese a dicho procedimiento, como la propia recurrente reconoce, pudo terminar la construcción de la caseta de insonorización; 4)- la apelante considera que las zonas de bar y cocina seguirían amparadas por la licencia de apertura que se ostenta desde 1992, y en consecuencia, estima que no es de recibo, que se decrete el cierre íntegro del negocio; la Sala no comparte dichos argumentos, habida cuenta que , del examen del expediente Administrativo se revela que para adecuar el negocio a la nueva actividad de Bar-Restaurante ( que es la que se ejerce sin licencia) , tuvieron que efectuarse una serie de modificaciones, al no ajustarse dicha actividad a la licencia de Bar que es la que ostentaba el recurrente y en consecuencia, no cabe aducir que la zona de bar y cocina estaban amparadas por la anterior licencia, por la elemental razón de que , no es esa la actividad ejercida sino la de "Bar-Restaurante"; 5)- Por lo que respecta a la condena en costas, es de ver que, ni el apelante ( Bar Joaquín, S.L.), ni el co-apelante ( ayuntamiento de Orihuela), han desvirtuado, los acertados argumentos esgrimidos por el Juzgador "a quo" , en orden a la apreciación de la concurrencia de mala fe o temeridad; no obstante , cabe efectuar las siguientes matizaciones: 1)- Es cierto que se dictaron distintos Decretos requiriendo de subsanación al responsable de la actividad de Bar-Restaurante, pero no es menos cierto que , como se argumenta con acierto en la Sentencia, el titular no atiende los requerimientos y el Ayuntamiento dejó transcurrir los plazos concedidos, sin que adoptara medida alguna ante los reiterados incumplimientos y permitiendo las molestias causadas por la actividad desde el año 2000, es decir, no se hace efectivo , el contenido de los Decretos; 2)- Conforme a lo declarado reiteradamente por esta Sala y sección, el Derecho al descanso debe prevalecer sobre la libertad de empresa, es decir, ponderando los Derechos de ambas partes ( vecinos y titular de la actividad), resultan preferentes los Derechos de los primeros). En este sentido, véase por todas , sentencia nº 590/06, de 7 de abril, de esta Sala y Sección, que en su fundamento jurídico séptimo declara lo siguiente:

"....el Tribunal Constitucional en su S.T.C. 16/2004, F.J. 3, según la cual "...los Derechos a la integridad física y moral , a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos Derechos fundamentales. Habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra Derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (...), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias tradicionales, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. (...) El ruido, en la sociedad de nuestros días , puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis , hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular , reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas). Consecuentemente, conviene considerar, (...) la posible incidencia que el ruido tiene sobre la integridad real y efectiva de los Derechos fundamentales que antes hemos acotado...".

Por lo demás el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, en su STDH de 16 de noviembre de 2004 (Caso Moreno Gómez c. España), ha tenido ocasión de señalar que el Derecho de la persona al respeto de su vida privada y familiar y de su domicilio, Derecho reconocido en el art. 8 del Convenio de Roma, puede verse vulnerado asimismo por atentados graves inmateriales o incorporales como son los derivados los ruidos, emisiones , olores y otras injerencias , siendo que la vulneración es achacable a los poderes públicos en caso de inactividad para hacer cesar los atentados causados por terceras personas.

De ahí que, después de una ponderación conjunta de los valores concurrentes, debamos concluir con que las limitaciones que para la libertad de empresa que señala la codemandada son necesarias, adecuadas y proporcionales para la preservación de otros principios o Derechos constitucionales a los que más arriba se ha hecho mención; por ello reiteramos lo dicho en nuestra STSJCV de 20-1-2001 (Secc. 3ª , rec. 1111/1997), según la cual: "... (la libertad de empresa) en modo alguno puede tener un carácter absoluto, pudiendo verse limitada por otros Derechos, como pueden ser en el presente caso el descanso , la salud, la intimidad y el medio ambiente, que este Tribunal, sin duda alguna, considera de rango superior al del ocio o al de libertad de empresa"; 3)- Finalmente, es de ver que, la licencia de fecha 24.11.2004, concedida a la titular del Bar Joaquín, S.L. , queda supeditada , como no podía ser de otra manera, a la emisión del Acta de comprobación favorable, es decir, dicha licencia, no implica por sí misma que pueda ejercerse la actividad; de ahí que, no constando hasta la fecha que se haya extendido la necesaria Acta de comprobación, es patente que el recurso no ha perdido su objeto.

En virtud de todo lo expuesto, se impone la desestimación de los presentes recursos de apelación, y por ende se confirma la Sentencia apelada.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procederá imponer las costas a los apelantes, al haberse desestimado los recursos.

Vistos, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS, los recursos de apelación interpuestos por BAR JOAQUÍN S.L., representada por la Procuradora Doña María Pilar Palop Folgado y por EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA, representando por la Procuradora Doña Mª José Victoria Fuster , contra la Sentencia nº 306/2004, de fecha 18 de noviembre de 2004, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Elche y en su consecuencia la debemos confirmar y confirmamos , todo ello con expresa condena en las costas de esta alzada a las partes apelantes.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretaria de la misma, certifico.