Sentencia Administrativo Nº 1308/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1392/2007 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso de apelación 1392/2007

S E N T E N C I A Nº 1308/2009

ILMOS.SRES.:

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de diciembre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 1392/2007, interpuesto por el AJUNTAMENT DE PREMIÀ DE DALT, representado por el procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT y asistido por la letrada Dª ISABEL MONFORTE OTTERBACH, siendo partes apeladas Dª Silvia , representada por la procuradora Dª Mª FRANCESCA BORDELL SARRO y asistida por la letrada Dª MARTA GONZALEZ SOLERA, y D. Cornelio , representado por la procuradora Dª BEGOÑA SAEZ PEREZ y asistido por el letrado D. JORDI ABER FARRE. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 385/2004, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Barcelona, se dictó en fecha 18 de junio de 2007 sentencia que estimaba los recursos contenciosos-administrativos interpuestos, respectivamente, por Dª Silvia contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Premià de Dalt de 14 de junio de 2004, y por D. Felix contra la solicitud de suspensión y desestimación de las alegaciones y del recurso interpuesto contra el mismo acuerdo del Pleno municipal.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del Ayuntamiento de Premià de Dalt, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a las contrapartes para que formalizasen su oposición en plazo legal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Silvia , heredera de Don Jeronimo , contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Premià de Dalt, adoptado en sesión de 14 de junio de 2004, y dictado en el expediente de investigación y recuperación de oficio de un tramo del antiguo camino de Premià de Dalt a Teià, seguido contra la actora y su cuñado D. Cornelio , en calidad de propietarios de sendas fincas por donde discurre dicho tramo, cerrado en sus dos extremos por una puerta y una valla.

El referido acuerdo, entre otros extremos, decide:

"4. Procedir a ordenar als ocupants interceptors del camí públic esmentat que retirin de forma immediata les tanques col·locades en el mateix, a l'indret que s'indica en els plànols i informes que obren en l'expedient, en el termini màxim de 10 dies a comptar de la rebuda de la present notificació.

Prèviament a efectuar aquestes actuacions u obres hauran de comunicar-ho a l'Ajuntament, per tal que pugui adoptar les mesures de protecció i de seguretat adients, a més de fer l'arranjament necessari del camí perquè sia viable i segur per l'ús públic del mateix.

5. Advertir als ocupants del camí públic que transcorregut aquest termini en cas que no retirin les tanques que intercepten el camí públic esmentat en el termini atorgat, l'Ajuntament procedirà a l'execució de forma subsidiària, anant a càrrec d'aquells les despeses que se'n derivin."

El mencionado D. Cornelio interpuso también un recurso contencioso administrativo contra el citado acuerdo plenario de 14.06.2004, contra la resolución del Alcalde, de fecha 2 de agosto de 2004, que deniega la petición de suspensión de ese acuerdo, y contra el acuerdo plenario de 18 de octubre de 2004 que desestima el recurso de reposición interpuesto por dicho recurrente contra el anterior acuerdo plenario de 14.06.2004.

Se acordó la acumulación de ambos recursos contenciosos que han sido resueltos por la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Esta sentencia recoge sintéticamente la doctrina jurisprudencial existente sobre diversos aspectos de esa prerrogativa de la Administración consistente en la recuperación posesoria de sus bienes demaniales o patrimoniales (también llamado 'interdictum proprium'), que en el caso de autos versa sobre un pretendido tramo de un camino público.

De acuerdo con los arts. 147 y 148 del Reglamento de patrimonio de los entes locales, estos entes pueden recuperar por sí mismos, en cualquier momento, la posesión de sus bienes de dominio público, debiendo tramitarse un expediente contradictorio, con audiencia de los interesados, en el que se acredite el hecho de encontrarse en posesión administrativa del bien y haber sido perturbado en dicha posesión o despojado de ella.

Según la referida doctrina jurisprudencial, se precisa justificar la posesión administrativa de modo pleno, aunque sea mediante prueba indiciaria. La acreditación de un efectivo estado posesorio es necesaria salvo que la demanialidad del bien fuera incontrovertible. Por exigencia de esa prerrogativa que le dispensa a la Administración de acudir a la tutela judicial, no cabe esta autotutela administrativa cuando la posesión pública no aparezca como inequívoca e indudable, o su dilucidación exija complicados juicios de valor.

Basta la constancia de la condición demanial del bien sin que entonces sea necesario probar la efectiva posesión pública, y, en el caso de caminos, es inherente dicha posesión al carácter y régimen jurídico de un camino público que se entiende destinado al uso público. También es doctrina que la inexistencia de calificación de los caminos existentes en el término municipal ni su ausencia de inclusión en el Inventario de Bienes no es óbice para la prosperabilidad de la acción cuando se acredita su naturaleza pública por otros medios.

Por último, es preciso que el bien que se trata de recuperar se encuentra perfectamente identificado sobre el terreno, y hay que acreditar, como es lógico, la perturbación posesoria.

Resumiendo esa síntesis que hace la sentencia, y asumiendo lo que la actora dice en su escrito de demanda, para el éxito de esta acción interdictal se requiere la concurrencia de un triple requisito: 1º) Acreditación plena de la efectiva posesión administrativa o uso público del bien que se trata de recuperar (STS 4-1-91 y 5-6-1991 ). 2º) Que la posesión haya sido perturbada por el particular (STS 29-1-85). 3º) Que no existan dudas acerca de la invasión demanial, o imprecisión o vaguedad en la determinación física del bien demanial (STS 29-1-95 ), puesto que, de ser ello así, el "interdictum" sobrepasaría lo meramente posesorio para convertirse en el elemento definitorio de la propiedad.

Volviendo sobre la referida sentencia dictada por el Juzgado a quo, considera que no está identificado el camino objeto de la controversia, extendiéndose al efecto en consideraciones sobre las escrituras públicas de compraventa y la denominación de caminos que hay en un plano aportado como documento nº 4 de la contestación a la demanda, sobre el que luego se abundará.

Por otra parte, indica la sentencia que "no figura en el expediente remitido ni en las actuaciones, resolución alguna en la que se declare la eventual titularidad pública del mismo, como trámite o presupuesto previo al resto de potestades, como el deslinde o la recuperación de oficio (...)", para concluir "que la actuación administrativa no se ajusta a las previsiones del Reglamento autonómico del patrimonio de los entes locales, pues se echa en falta la decisión municipal por la que se declare la naturaleza pública del camino, así como la decisión de recuperar el mismo, como paso previo a a la orden de desalojo impugnada, lo que lleva a estimar el recurso (...)".

TERCERO.- Una y otra parte aducen en sus escritos de alegaciones numerosos elementos probatorios tendentes a demostrar su respectiva posición. Y puede señalarse que el dato fundamental que alega la Administración para acreditar que por el terreno de los actores discurría el camino de San Pedro de Premià (ahora Premià de Dalt) a Teià (y también al cementerio, luego de un desvío) son las escrituras de compraventa y la descripción que se hace en la memoria de un proyecto de carretera de Cornellà a Fogas de Tordera, en su primer tramo de Tiana a San Pedro de Premià por Alella y Teià, extremos sobre los que también se abundará infra.

CUARTO.- La finca decisiva es la inicialmente nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Mataró, obrante el folio NUM001 , tomo NUM002 , NUM003 del Ayuntamiento de San Pedro de Premià, cuya 1ª descripción practicada en el año 1874 la describe así:

"Pieza de tierra, huerto plantada de naranjos y otros árboles frutales situada en el término del pueblo de San Pedro de Premià, la cual se halla atravesada por el camino vecinal que de dicho pueblo dirige al de Teyá, contiguo a la casa inscrita con el anterior número cuatrocientos treinta y tres, en el barrio nombrado de la plaza, de cabida ocho cuarteras poco más o menos, iguales a dieciséis áreas treinta y dos centiáreas, y linda por oriente con Dn. Marco Antonio , mediante otro camino; a mediodía con Dn. Jose Ramón , con Dn. Carlos María y con la casa del anterior número; a poniente con Dn. Luis Antonio y al norte con Dn. Marco Antonio ." (Documento nº 7 de la contestación a la demanda.)

Esa finca, junto con la nº NUM004 , se vendió por Dª Luisa , en representación de sus hijos menores Piedad , Rodrigo y Raimunda , a D. Santos el 17 de agosto de 1918. La descripción de la finca nº NUM000 es la misma, salvo unas variaciones en los títulos de los terrenos que lindan por el sur.

En la escritura de compraventa de 17 de agosto de 1918 consta el siguiente pacto segundo: "Que asimismo se comprende en la venta la puerta o barrio emplazado en el camino existente en el linde de Oriente de la pieza de tierra, reservándose empero los vendedores el derecho perpetuo de pasar por el indicado barrio y por tanto servirse del mismo para todos los usos necesarios, para ir y volver de las fincas colindantes y próximas a la finca de que se trata."

Esas fincas nº NUM004 y NUM000 , junto con la nº NUM005 , eran propiedad de D. Luis Enrique , cuando menos antes de 27 de febrero de 1932. En efecto, en fecha 28 de abril de 1934, D. Demetrio (que era propietario de las mismas por adjudicación en pago de deuda que a su favor otorgó D. Jeronimo en escritura de 27 de febrero de 1932) vende esas tres fincas a Dª Jacinta , esposa de D. Jeronimo , que le asiste y presta la licencia marital.

La descripción que se hace de la finca NUM000 es la misma que en 1874 y 1918.

En 23 de octubre de 1968 se procedió a agrupar las citadas tres fincas que pasaron a constituir la registral nº NUM006 , con una extensión superficial de 36 áreas y 20 ca (3.620 m2). Con posterioridad, en enero de 1969, se segregan dos fincas, una de 1.435 m2 y la otra de 631 m2, restando por tanto 1.554 m2. Con motivo del fallecimiento de Dª Jacinta , la finca fue heredada, por partes indivisas, por sus tres hijos, D. Cornelio , D. Jeronimo y D. Luis Enrique . Mediante escritura de división y adjudicación, otorgada en fecha 26 de mayo de 1981, los tres herederos procedieron a la segregación de cuatro porciones de terreno que pasaron a constituir fincas independientes (la NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 ). Según la descripción de estas cuatro, junto con el resto de la matriz NUM006 , resulta una superficie total de 1.572 m2, similar a la superficie resultante en enero de 1969, como supra se indicaba.

QUINTO.- Pues bien, sirva todo este prolijo historial registral para poner de manifiesto tres circunstancias: la primera, que la finca nº NUM000 es la única en que se menciona que se halla atravesada por el camino de Premià de Dalt a Teià; la segunda, que es en esa precisa finca donde se consigna que linda por oriente con D. Marco Antonio , "mediante otro camino"; y tercera, que ese "otro camino" forma también parte de la venta, efectuada por la escritura de 17 de agosto de 1918, según se recoge expresamente en la misma, reservándose los vendedores el derecho de pasar para ir y volver de las fincas colindantes y próximas.

Las fotografías, los planos, el informe pericial ratificado a presencia judicial y las facturas aportadas acreditan inequívocamente que en las fincas de los actores (catastrales NUM012 y NUM013 ) no hay ningún camino que tenga tal configuración que ese "otro camino", cerrado por puerta construida en la primera quincena del siglo pasado (según concluye el dictamen pericial a la vista de la técnica arquitectónica empleada), y que los costes de mantenimiento y reparación han corrido siempre a su cargo. Además, obra también en las actuaciones el acta notarial de requerimiento por escrito que dirige Dª Jacinta a uno de los vendedores que se habían reservado el paso (Dña. Piedad ) a fin de que se abstenga de usar el derecho de paso en forma diferente a la pactada.

En definitiva, cuando menos hay profundas dudas acerca de que el camino vecinal de Premià de Dalt a Teià (que, ciertamente, era mencionado ya en la 1ª inscripción registral nº NUM000 ) y ese "otro camino" sean uno y el mismo, lo que determina que falte uno de los requisitos necesarios para que prospere la recuperación posesoria, a saber, la plena identificación del bien objeto de la acción interdictal.

SEXTO.- Podría argüirse en favor de la tesis del Ayuntamiento la propia configuración geográfica del camino en cuestión que parece naturalmente ser una prolongación de la actual calle Ricard Sagué para enlazar con la Travesía de la Plaza y seguir hacia el norte, tal como se recoge en la memoria del proyecto de carretera de Cornellà a Fogas de Tordera, tramo de Tiana a San Pedro de Premià por Alella y Teià, suscrito en 1897, donde literalmente se recoge: "(...) la dirección general del trayecto de la traza de Teyà a Premià de Dalt, es como en el trayecto anterior, la del camino antiguo, que se deja a la derecha para reducir la longitud y cruzar los torrentes en buenas condiciones pues no puede aprovecharse de él ningún trayecto a causa de sus accidentadas alineaciones y fuertes rampas. Salvado el collado del Cementerio sigue la línea por el camino del mismo y después de cruzar el torrente de Torres, pasa por sobre casa Molas aprovechando parte del estrecho camino que se dirige a la plaza hasta el cruce de la riera de Premià que es donde termina el trozo primero.

Esta somera descripción de un recorrido de unos cinco kilómetros es muy poco identificativa. La referencia al "estrecho camino que se dirige a la plaza" es insuficiente para identificar el camino aquí cuestionado; se podría atribuir a cualquier lugar de la población en aquellos momentos, que fuera a dirigirse a la plaza. Pero es que, además, los únicos planos que se presentan como soporte de esta suposición (plano de cotas, documento nº 2 del escrito de oposición a la suspensión cautelar, y plano sin referencia a escala, documento nº 4 de la contestación a la demanda), carecen de la necesaria precisión en cuanto al punto exacto que aquí se discute, con independencia de que ese último plano (tal como lo presenta el actor D. Cornelio , como documento nº 3 de su demanda, con la salvedad de que hay un error material cuando dice "Camino vecinal de San Pedro de Premià a Premià de Dalt", en lugar de "Camino vecinal de San Pedro de Premià a Premià de Mar") traza un recorrido del camino de Teià a Premià de Dalt que, puesto en relación con los planos nº 4 y 5 de esa demanda, permite deducir que el camino de Teià, luego de rebasar el desvío al cementerio, iba a enlazar con el camino de Premià de Mar a Premià de Dalt y se dirigía hacia la plaza y la riera por un lugar distinto del camino aquí discutido.

Y tampoco cabe aceptar la hipótesis que suscita el Ayuntamiento según la cual "a principios del siglo XX, y coincidiendo con la ejecución de un nuevo vial que conectaba los términos municipales de Premià de Dalt y Premià de Mar y que, a su vez, permitía el acceso directo de vehículos al cementerio, los propietarios de las fincas colindantes al antiguo camino, -la familia Jacinta Cornelio Jeronimo Felix Luis Enrique , causahabientes de la hoy actora- lo interceptaron mediante la colocación de puertas y un cercado". Tal hipótesis no puede ser aceptada porque el camino que se cierra y sobre el que se constituye un derecho de paso en 1918-es "ese otro camino", diferente del que va de Teià a Premià de Dalt.

SÉPTIMO.- Por último, en contra de lo que sostiene la sentencia apelada, no es precisa una "decisión municipal por la que se declare la naturaleza pública del camino, así como la decisión de recuperar el mismo, como paso previo a la orden de desalojo impugnada", según afirma literalmente, porque basta con que la Administración actuante se considera en posesión administrativa de un bien (demanial, en este caso), lo pruebe y acredite la perturbación o el despojo sufridos. De todos modos, este extremo es irrelevante porque la Sala viene a coincidir con la sentencia apelada en la ausencia de uno de los requisitos necesarios para que prospere la acción interdictal, a saber, la identificación del bien sobre el que se ejercita.

OCTAVO.- En consecuencia, procede desestimar el presente recurso de apelación, lo que comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, con la limitación que se dirá, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley jurisdiccional.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso nº 14 de Barcelona (procedimiento ordinario 385/2004).

2º.- Imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, en la cuantía máxima de 600 euros para cada una de las partes apeladas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.