Sentencia Administrativo Nº 1309/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2424/2010 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 2.424/2010

SENTENCIA NUM. 1.309 DE 2016

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña Inmaculada Montalbán Huertas

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña María del Mar Jiménez Morera

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

______________________________________

En la ciudad de Granada, a nueve de mayo de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 2.424/2010, seguido a instancia de don Sabino , que comparece representado por el procurador don Rafael García-Valdecasas Conde, y asistido por el letrado don Joaquín Lozano Liaño, siendo parte demandada la DIRECCIÓN GENERAL DE PERSONAL Y DESARROLLO PROFESIONAL DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD,en cuya representación y defensa interviene el Sr. Letrado del Servicio Andaluz de Salud. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 1 de diciembre de 2010, contra la Resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud de 27 de mayo de 2010, por la que se aprobaron las listas definitivas de aspirantes que superaron el concurso- oposición para la cobertura de plazas vacantes de electricistas. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la Resolución recurrida y reconociéndosele la puntuación de 173,543, al computar 100 puntos en la fase de concurso y 73,543 en la de oposición. Subsidiariamente pide se ordene la retroacción del procedimiento a fin de que se le requiera para que presente la documentación justificativa pertinente, y, en todo caso, se reconozca la procedencia de baremar el curso 'Higiene en el medio hospitalario'.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia desestimando el recurso.

CUARTO.-Acordado el recibimiento a prueba por plazo de quince días para proponer y de treinta días comunes a las partes para practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud de 27 de mayo de 2010, por la que se aprobaron las listas definitivas de aspirantes que superaron el concurso- oposición para la cobertura de plazas vacantes de electricistas.

Funda su recurso el demandante, en esencia, en que debió reconocérsele la puntuación correspondiente por los servicios prestados en la misma categoría en centros sanitarios públicos de la Unión Europea, por haber sido alegado y acreditado en plazo mediante 'Informe de méritos' obtenido mediante el sistema informático del SAS, y el curso 'Higiene del medio hospitalario', al ser una actividad formativa que guarda relación con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto.

Por su parte, la defensa de la Administración demandada se opuso a lo pretendido de contrario aduciendo que no se pudo valorar la experiencia profesional alegada toda vez que no se acreditó hasta la presentación de alegaciones al listado provisional, así como que la Comisión, amparada por la discrecionalidad técnica, actuó siempre en cumplimiento de las Bases del concurso.

SEGUNDO.-Respecto de la experiencia profesional alegada en el autobaremo por el aspirante, a tenor de lo dispuesto en la Resolución de 8 de junio de 2009 por la que se aprueba la relación de aspirantes que superaron la fase de oposición, la razón para dejar de valorársele fue que no se presentó en plazo un certificado expedido por el sistema de información del SAS en el que aparezca el período aducido para su estimación -167 meses-. Sin embargo, como se reconoce en el acta del tribunal -folio 63 del expediente administrativo- y en la propia resolución desestimatoria del recurso de reposición hoy recurrida, el interesado presentó un certificado al realizar alegaciones a la relación provisional de aspirantes, mas el mismo no fue tomado en consideración por haberse presentado fuera de plazo.

En efecto las bases exigían la presentación en los registros señalados en la base 4.1.b) y dentro del plazo previsto en la base 8.1, de la documentación acreditativa de los méritos alegados y autobaremados y los requisitos exigidos, y ello con independencia de que el autobaremo se hubiera presentado por medio telemático. Ahora bien, la doctrina sentada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, viene sosteniendo la aplicabilidad de lo dispuesto en el art. 71 de la Ley 30/1992 , en supuestos similares al que nos ocupa, en los que no se contempla una extemporánea presentación de los méritos alegados, sino un problema de defectuosa acreditación.

Verbigracia, en Sentencia de 18 de julio de 2012 , rec. casación nº 6.001/2011, se resumen la doctrina recaída en este sentido: ' En efecto, la Sentencia de este Tribunal, de 4 de febrero de 2003 , dictada en recurso de casación en interés de ley número 3437/01, admite expresamente que el trámite de subsanación de defectos a que se refiere el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es plenamente aplicable en los procesos selectivos, al considerar en su fundamento de derecho sexto que 'resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/1992 , como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor y como señala en este punto el Ministerio Fiscal, la redacción del apartado segundo del artículo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado'.

Con posterioridad, son varios los pronunciamientos de esta Sala que se ratifican en la anterior doctrina. Así, cabe citar la Sentencia, de 14 de septiembre de 2004, dictada en el recurso de casación 2400/99 , en la que se cuestiona la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/1992 en un recurso administrativo, cuyo fundamento de derecho tercero sostiene lo siguiente:

«La infracción denunciada no puede ser compartida, ya que el razonamiento que la Sala de instancia ha seguido no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria.

Lo que hace la sentencia recurrida es interpretar aquel requisito con un criterio de racionalidad (deducible de lo que dispone el artículo 9.3 de la Constitución y ponderar las singulares circunstancias del caso enjuiciado, para, en función de todo ello, permitir que el recurso administrativo sea una posibilidad de completar lo exigido en la convocatoria por apreciar razones que así lo aconsejaban.

Por otra parte, la decisión que adopta, como expresamente señala, es coincidente con el criterio sentado por esta Sala en la sentencia de 11 de octubre de 1991 y representado por la conveniencia de evitar, en los procesos selectivos, exclusiones que puedan resultar desproporcionadas.

En relación con lo que antecede, conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( artículo 103 CE ).

Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido».

Esa misma línea jurisprudencial de amplitud en la aplicabilidad del art. 71 de la Ley 30/1992 en procedimientos selectivos, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, se continúa y refuerza, entre otras, en las sentencias, de fecha 30 de diciembre de 2009 (recurso de casación 1842/07 ) y de 20 de mayo de 2011 (recurso de casación 3481/09 ), dictadas en sendos supuestos sustancialmente similares al aquí enjuiciado, en los que la subsanación cuestionada se refería, dentro de un proceso selectivo, a su fase de concurso y a la acreditación de méritos alegados en él. En la segunda de las sentencias reseñadas, se sostiene lo siguiente:

«En el proceso selectivo de autos eran perfectamente distinguibles dos fases: una primera de oposición, en la que los aspirantes deberían presentar sus solicitudes para participar en las pruebas selectivas, y una segunda fase concurso, fase de concurso a la que solo tenían acceso los que habían superado la primera fase. La fase de concurso daba comienzo con la presentación del 'impreso de autobaremación' al que debían de acompañarse la acreditación de los méritos correspondientes.

En línea con la jurisprudencia referida puede considerarse que la idea de iniciación que emplea el artículo 70, no es incompatible con un concepto de la misma según el cual el 'impreso de autobaremación' puede estimarse como iniciación de una fase del concurso, respecto a la que no ha razón para que el artículo 71 de la Ley 30/1992 no sea aplicable. La jurisprudencia referida, que aquí seguimos, permite sostener que el artículo 71 de la Ley 30/1992 debe aplicarse a cada una de las fases de estos procedimientos. Ello sentado, y habida cuenta de que en este caso no estamos ante un supuesto de presentación extemporánea de unos méritos, sino ante su defectuosa acreditación, pues la actora adujo esos méritos cuando solicitó ser admitida al concurso-oposición, y los justificó mediante los certificados correspondientes, aunque no constaba la homologación del curso, se da el presupuesto suficiente para que, conforme al citado artículo 71, se le hubiere requerido para que aportara el documento exigido por las bases: la homologación del curso. Es preciso insistir en que no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, ya que los discutidos constaban todos en el expediente. Por el contrario, se trata, simplemente, de superar la deficiencia meramente formal del concreto documento justificativo presentado».

La anterior solución es acorde con la que ha mantenido esta Sala en supuestos similares al que nos ocupa, entre otros, en sentencias de 28 de septiembre de 2010 (casación 1756/07 ), 31 de diciembre SIC y 4 de mayo de 2009 ( casación 1842/07 y 5279/05 ); 22 de noviembre de 2011 (casación 6984/10 ), y 25 de noviembre de 2011 (casación 6455/11 ).

Por último, las más recientes sentencias de esta Sala y Sección, de 25 de abril de 2012 (recurso de casación 1222/11 ) y 16 de mayo de 2012 (recurso de casación 4664/11 ), reiteran la anterior doctrina, en el sentido de que procederá admitir la subsanación de posibles omisiones de los méritos ya alegados, en la fase del recurso de alzada o reposición, en su caso, sin necesidad de requerimiento previo.'

Por lo expuesto, si la comisión apreció que no era suficiente lo aportado por el aspirante en plazo debió requerirle, y aun no habiéndolo hecho, debió tener por subsanada la omisión con la presentación del certificado de los servicios prestados aportada con las alegaciones, y obrante al folio 15 del e.a., y adjuntada de nuevo con el recurso de reposición -folio 10 del e.a.-, a fin de otorgar la puntuación correspondiente, con lo que este motivo debe ser estimado.

TERCERO.-A fin de analizar si, como afirma el recurrente, debió serle valorado el curso 'Higiene del medio hospitalario', debe tenerse en cuenta lo dispuesto en las norma 'D' para el cómputo de la formación incluida en el apartado 3.4 del Baremo de méritos (Resolución de 7 de abril de 2008 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud), a tenor de la cual, 'Sólo serán valorables aquellas actividades formativas cuyo contenido esté directamente relacionado con el programa de materias que rige las pruebas selectivas de la correspondiente categoría o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo'.

Consta en el acta del Tribunal - folio 63 del expediente administrativo- que este curso no fue valorado por no guardar relación con el temario de la convocatoria. Pues bien, sobre este concreto curso ya se ha pronunciado la Sala en reciente sentencia de 29 de febrero de 2016, dictada en el recurso número 2.253/2010 , en la que se entendía que el mismo se encuentra orientado hacia una concienciación de la importancia de las infecciones nosocomiales y su impacto en los pacientes y no guardaba la debida relación con el temario o con las herramientas propias de la categoría de fontanero.

De las alegaciones contenidas en la demanda y del análisis del programa del curso, que consta en el revés del certificado, así como del contenido del certificado aportado en fase de prueba, no se desprende una relación directa de la totalidad del contenido del curso, o al menos de su mayor parte, con los temas que cita del programa de la oposición o con las competencias propias de la categoría de electricista. En efecto se trata de un curso eminentemente enfocado a la prevención de las infecciones nosocomiales, tarea que no parece tenga encomendada quien ocupa un puesto de trabajo en la categoría de electricista.

Pero es que, a mayor abundamiento la valoración de dichos cursos es cuestión que se enmarca en el ámbito de la discrecionalidad técnica del Tribunal calificador, apreciación por el Tribunal que comporta su facultad de decidir al respecto. Y es que la doctrina de la discrecionalidad técnica es doctrina consolidada tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, toda vez que, aunque los Tribunales pertenecientes al orden jurisdiccional contencioso-administrativo sean competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación administrativa de los órganos encargados de realizar valoraciones en las que interviene la discrecionalidad, dichos Tribunales en modo alguno pueden sustituir a los mentados órganos en sus apreciaciones técnicas, ya que se trata de cuestiones que deben valorase atendiendo a parámetros no jurídicos sino exclusivamente técnicos, y que se apoyan en la especialización e imparcialidad de los órganos calificadores, no pudiendo, por tanto, el juzgador penetrar en el fondo de la valoración del Tribunal calificador en función de la discrecionalidad técnica que ampara sus decisiones.

Es premisa, pues, de la que debe partirse, la presunción de regularidad de la actuación administrativa, especialmente cuando obra en el ámbito de la discrecionalidad técnica en la valoración de méritos para la selección de personal. Dicha presunción sólo puede desvirtuarse cuando, sin necesidad de acudir a complejos razonamientos, y sin requerir la asistencia de conocimientos especiales de carácter técnico, resulta evidente, bien la equivocación, bien la arbitrariedad por clamorosa desviación respecto de las bases de la convocatoria o baremo de valoración de méritos, y en consecuencia, debe recordarse que la doctrina de la discrecionalidad técnica de los Tribunales y Comisiones de valoración impide, tanto a la Administración en vía de recurso, como a los Tribunales en vía de revisión jurisdiccional, suplir o modificar la actividad evaluadora llevada a cabo por los mismos. Así, los juicios técnicos de los Tribunales calificadores, en cuanto que son efectuados por especialistas en la cuestión, no excluyen el necesario sometimiento al juzgador de las apreciaciones de tal órgano administrativo, puesto que, de lo contrario, se quebrantaría el derecho a la tutela judicial efectiva al quedar inimpugnables las estimaciones técnicas de dichos Tribunales calificadores, tanto en el orden cualitativo como en el orden de puntuación, con referencia a las circunstancias concurrentes, siendo de tener en cuenta que, para articular el necesario control de los actos de discrecionalidad técnica, al margen de los conceptos jurídicos indeterminados, la doctrina y la jurisprudencia ha utilizado como criterios determinantes:

a) El control de los elementos reglados del acto discrecional y, en particular, la desviación de poder, definida en el artículo 83.3º de la LJCA , como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídicos.

b) La teoría de los hechos determinantes que obliga a indagar si en los casos examinados concurren los supuestos fácticos que hacen posible la aplicación de la norma jurídica, lo que dota a la Administración de un mayor o menor grado de discrecionalidad.

c) La aplicación de los principios que informan el ordenamiento jurídico y que hacen posible esa discrecionalidad, reconociendo la vigencia de principios como la igualdad dentro de la legalidad de todos los administrados u otros que tienen el rango de principios generales del Derecho.

Es preciso reconocer que tanto la jurisprudencia como la doctrina han realizado un esfuerzo para que el control judicial de la discrecionalidad sea lo más amplio y efectivo posible, pero no puede olvidarse que ese control puede encontrar límites determinados en cuestiones que se resuelven con un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser establecido por un órgano especializado de la Administración y que, en sí, escapa, por su propia naturaleza, al control jurídico que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, que, naturalmente, deben ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, en el ámbito de las cuestiones de legalidad. Es también jurisprudencia reiterada la que ha señalado que la interpretación de los baremos de méritos entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica de los Tribunales calificadores, en cuanto que son efectuadas por especialistas en la materia. A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 215/1991 , ha señalado que la disconformidad con el criterio de las Comisiones evaluadoras sólo puede producirse cuando resulta manifiesta la arbitrariedad en la actuación de la Comisión y, por tanto, evidente el desconocimiento del principio de igualdad de mérito y capacidad para el acceso a las funciones públicas consagradas en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , lo que no se aprecia por la Sala en el presente caso, ni tampoco de desviación de poder, ni de indefensión, puesto que las Bases, que son la ley del concurso, se han aplicado por igual a todos los aspirantes participantes y se han respetado en todo momento por la Comisión de Selección. Con los datos aportados en el expediente y en el recurso no puede extraerse distinta conclusión que la referida, no pudiendo sino considerarse como ajustada a derecho la actuación de la Administración demandada, por lo que no existe vulneración alguna de los principios recogidos en los artículos 9.3 , 23.2 y 103.3 de la CE , ni causa de nulidad alguna, ni, por supuesto, vulneración de la Orden de la convocatoria, por cuanto lo que la Comisión de Selección ha hecho ha sido aplicar de conformidad con el resto del ordenamiento jurídico las normas del concurso que se establecen en dichas Órdenes, y si la actora no estaba de acuerdo con las Bases de la convocatoria, como ya se ha señalado, debió recurrirlas, por lo que, al no hacerlo, significó su conformidad con las mismas, no debiendo olvidarse que las Bases de la convocatoria constituyen la ley del concurso.

CUARTO.-Por las razones expuestas procede estimar parcialmente el recurso interpuesto sin hacer, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimamos en parteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Sabino contra la Resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud de 27 de mayo de 2010, por la que se aprobaron las listas definitivas de aspirantes que superaron el concurso-oposición para la cobertura de plazas vacantes de electricistas, actos que se anulan por no ser conformes a derecho, en el único particular de que deben valorársele al Sr. Sabino , conforme a la Base Tercera 1.1 de la Convocatoria, a razón de 0,30 puntos por mes trabajado, los servicios prestados en el Servicio Andaluz de Salud durante 167 meses, con el máximo de 45 puntos, con las consecuencias legales que ello comporte en el proceso selectivo. No se hace expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248 , 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónmediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024242410, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 150 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 51 de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.