Sentencia Administrativo Nº 131/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2216/2003 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

PRCD. SRA. PÉREZ GONZÁLEZ

A.E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª SECCIÓN DE APOYO

PONENTE Sr. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

RECURSO N°. 2216/2003

SENTENCIA Nº 131/07

Presidente Iltmo. Sr.

D. DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

Magistrados Ilmos. Sres.

NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA ISABEL ÁLVAREZ TEJERO

En Madrid a treinta y uno de mayo de dos mil siete

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-

administrativo número 2216/03 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez González, en nombre y

representación de Don Carlos Francisco , nacido el 1-2-1964, natural de Senegal, hijo de Cheikh y de Faty-Ndiaye, contra la

resolución de 5-6-03, dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, por la que se decretó la expulsión del territorio nacional,

con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años. Ha sido parte la Administración General del

Estado representada por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y recibido el expediente administrativo, fue emplazada la parte recurrente para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento de la prueba, ni conclusiones; con fecha 30-5-07 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

La cuantía de este procedimiento es indeterminada.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO, que manifiesta el parecer de la Sala-Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es la impugnación por la representación de Don Carlos Francisco, contra la resolución de 5-6-03, dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, por la que se decretó la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años

Como antecedentes necesarios de dicha resolución deben resaltarse los siguientes datos:

A.- Con fecha 8-4-03 el ahora recurrente fue detenido por carecer de documentación necesaria para permanecer en España, levantándose atestado y procediendo a informarle en presencia de letrado la iniciación del expediente de expulsión, con propuesta de inicio de expulsión y presentando escrito de alegaciones y dictando propuesta de expulsión el 13-5-03.

B.- A consecuencia de ello se procedió a incoarle expediente de expulsión, considerándose como causa de la misma la contemplada en el artículo 53. a) de la LO. 4/2.000, de 11 de Enero , reformada por LO. 8/2000, de 22 de Diciembre.

C- Con fecha 5-6-03 se dictó la resolución por el Delegado de Gobierno, en la que se decretaba la expulsión del territorio nacional del recurrente al considerarle incurso en la expresada causa de expulsión, acordándose, además, la prohibición de entrada en España por un período de 3 años.

D.- Consta en el expediente: Solicitud de permiso de trabajo y residencia al amparo del DR 864/01 con registro de entrada el 8-1- 03 (Folio 13), y parte del pasaporte, no legible en cuanto a las fechas que constan en el mismo, (folio 14).

SEGUNDO.- En apoyo de su pretensión anulatoria el recurrente manifiesta en síntesis:

A) Que en la fecha en que tuvo lugar la iniciación del procedimiento de expulsión se encontraba tramitando su permiso de trabajo y residencia inicial habiéndose registrado la solicitud el 8-1-03, por lo que no se encontraba en situación de estancia legal sino a la espera de la notificación del acto administrativo.

B) Derecho a circular libremente por el territorio nacional conforme los artículos 13 y 19 de la CE . y artículo 14 del Convenio de Protección de los Derechos Humanos y libertades.

C).- Criterio de proporcionalidad por aplicación del articulo 55-3 de la LO 4/00 y 8/00 y no el 57 imponiendo la sanción mas grave de expulsión en lugar de la sanción de multa.

D).- Principio de interdicción y arbitrariedad de los poderes públicos ya que la resolución no se encuentra fundada en derecho, siendo discrecional y arbitraria la motivación al quedar a la voluntad de la Delegación de Gobierno de Madrid, con ausencia de datos objetivos justificadores de la medida ordenada en un proceso lógico que conduzca a tal decisión.

TERCERO.- Partiendo de la base de que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente como recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo (RTC 1993, 94 ), que indicaba textualmente que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE [ RCL 1978, 2836l , y STC 107/1984 [ RTC 1984, 107], fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano.

De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las Leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella». Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo (RTC 1993, 116 ) matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )», lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros.

Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre [ RTC 1985, 99l, F. 2, y 94/1993, de 22 de marzo [ RTC 1993, 94], F. 3 ; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al Tratado de la Unión Europea [ RCL 1994, 81, 1659; RCL 1997, 917 y RCL 1999, 2261 yLCEur l992,2465]).

Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma (RCL 1979, 2421 ), no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 [ TEDH 1985, 8], Berrehab, 21 de junio de 1988 [ TEDH 1988, 3l, Moustaquim, 18 de febrero de 1991 [ TEDH 1991, 3], y Ahmut, 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio (RTC 1994, 242), y ATC 331/1997, de 3 de octubre (RTC 1997, 331 AUTO).

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE [ RCL 1978, 2836l , y STC 107/1984 [ RTC 1984, 107l, f j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las Leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión. El artículo 5 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (RCL 2000, 72, 209 ) señala que

"1. Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las Leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, conforme se recogen en el acto impugnado, son los siguientes:

" Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducado mas de 3 meses la prorroga de estancia, la autorizaron de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, encuadrándole en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley .

CUARTO.- En cuanto a la alegación sobre que la resolución es desproporcionada.

Esta Sala ha venido manifestando su constante parecer sobre semejante cuestión, como por ejemplo, en el Recurso contencioso-administrativo núm. 972/2002, sentencia numero 215/05 de 15-4-05 (JUR 2005/205964 ) manifestando, que: "Para la correcta resolución de la presente impugnación conviene recordar que el artículo 53. a) de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero , reformada por Ley Orgánica 8/2.000 , establece como infracción grave el "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".

Si bien es cierto que el artículo 55.1° b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 50.001 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del Art. 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo".

Como ha señalado de modo reiterado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia de 20-07-1999, núm. 136/1999 , es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática.

Doctrina esta que no ha tenido en consideración la demanda por las razones que seguidamente se exponen.

QUINTO.- La cuestión abordar es si procede la expulsión u otra sanción menos lesiva. Esta problemática se la ha planteado el Tribunal Supremo y en la más reciente Sentencia de 24-2-01 , con cita de otras muchas anteriores (19 de febrero, 22 de julio, 30 de septiembre o 19 de diciembre del año 2000, por citar algunas) manifestando: "Ciertamente, esta Sala ha declarado que, mientras la Administración no ha resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación, formulada por un extranjero, no es conforme a Derecho acordar su expulsión, pues no cabe equiparar la conducta de quien elude los controles administrativos con la de quien acredita el cumplimiento de ellos, como en este caso al haberse pedido oportunamente, según se declara probado en la propia sentencia recurrida, la autorización de residencia para realizar estudios en España, que efectivamente se estaban realizando, como admite el Tribunal "a quo", de manera que el motivo de casación aducido debe ser estimado por haber infringido la Sala de instancia la referida jurisprudencia, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de 29 de marzo de 1988, 29 de mayo de 1991, 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93, fundamento jurídico quinto), 17 de febrero de 1996 (recurso de casación 4842/93, fundamento jurídico cuarto), 19 de febrero de 2000 (recurso de casación 6184/95, fundamento jurídico tercero), 22 de julio de 2000 (recurso de casación 1904/96, fundamento jurídico sexto) y 19 de diciembre de 2000 (recurso de casación 5156/97 , fundamento jurídico segundo)".

Dicho todo esto, y partiendo de la afirmación de que la infracción se ha cometido y que no ha prescrito, puede entrar en juego el principio general de proporcionalidad y entender que tanto la solicitud de permiso en situación de ilegalidad aun no detectada como el hecho del matrimonio posterior y la también posterior solicitud de exención de visado para tarjeta comunitaria deben atenuar la sanción para sustituir la medida de expulsión por una sanción pecuniaria, algo perfectamente admisible en el derecho penal que permite de oficio modificar "hacia abajo" la calificación incluso del delito y, con ello, de la pena que le correspondería, sin planteamiento de tesis, y estos principios del procedimiento sancionador penal son asumibles en el estudio y depuración de las infracciones y sanciones administrativas. Aquella petición anterior a que se conociese la infracción podría considerarse como una suerte del "arrepentimiento espontáneo" valorable.

Y la mas reciente jurisprudencia de aplicación al caso recogida en las sentencias de 24 de febrero de 2001 (RC 6930/1996 ), seguida de la sentencia de 31 de enero de 2007 (RC 4357/2003 ), donde declara que no cabe acordar la expulsión de un extranjero mientras la Administración tenga pendiente de resolver una solicitud de permiso, y seguida últimamente por la Sentencia de 29/03/2007 viene a decirnos esta ultima entre otras consideraciones: "QUINTO.- Diferentemente, estimaremos el recurso de casacional desde la perspectiva de análisis de la pendencia del procedimiento para la obtención del permiso de residencia al tiempo en que se dictó la resolución de expulsión.

De la documentación obrante en el expediente administrativo y de la incorporada a las actuaciones de instancia resulta que el interesado solicitó un permiso de residencia temporal, al amparo del artículo 31.4 de la LO. 4/2000 (reformada por LO. 8/2000 ), con fecha 23 de julio de 2001, el cual fue resuelto por resolución denegatoria de fecha 27 de marzo de 2002, cuya notificación al interesado no consta.

Estando en tramitación este expediente, y a la vista de los documentos que el interesado había aportado junto con esa solicitud, con fecha 14 de febrero de 2002 se acordó la incoación de expediente de expulsión, que concluyó por resolución de expulsión de 16 de abril de 2002.

Así las cosas, el expediente de expulsión se inició cuando el procedimiento para la obtención de permiso de residencia estaba todavía en trámite, y aun cuando este permiso de residencia fue denegado antes de que se dictara la resolución de expulsión, lo cierto es que no consta que ni siquiera se intentara la notificación de esa denegación del permiso de residencia a su destinatario antes de que la resolución de expulsión se dictara.

Lo que conduce a la revocación de la sentencia de instancia y a la estimación del recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- Procede por lo expuesto estimar el recurso, sin que existan razones para una expresa condena en costas. (art. 139 LJCA ). En consecuencia,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez González, en nombre y representación de Don Carlos Francisco, contra la resolución de 5-6-03, dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, por la que se decretó la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, declarando no ajustado a derecho y anulamos el acto recurrido en cuanto acuerda la expulsión, sin constas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de 2004 ).

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Firmada la anterior sentencia es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.