Sentencia Administrativo Nº 131/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 646/2006 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00131/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 646/2006

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente: Kone Elevadores, S.A.

Procurador: Sra. Sánchez-Marín García

Demandados:

Servicio Madrileño de Salud

Letrado: Sra. Letrado de la Comunidad de Madrid

Instituto Nacional de Gestión Sanitaria

Procurador: Sr. Gómez Montes

SENTENCIA nº 131

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 5 de febrero del año 2010, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la mercantil "Kone Elevadores, S.A. ", de una

parte contra el Servicio Madrileño de Salud, defendido por la Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Madrid, en la representación que por Ley le corresponde, y de otra contra el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, representado por el Procurador Don Manuel Gómez Montes. La cuantía de este Recurso es de 59.259,80 ?. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 18 de mayo del año 2006, formalizándose demanda por la mercantil recurrente en la que terminaba suplicando literalmente una Sentencia que, estimando el Recurso " condene al Servicio Madrileño de Salud al pago de la cantidad reclamada así como los intereses legalmente establecidos, todo ello como consecuencia del incumplimiento de pago de las obligaciones derivadas del contrato administrativo suscrito con mi representada, o subsidiariamente y en el supuesto de que considere que no corresponde el pago al Servicio Madrileño de Salud, se determine la Administración responsable del pago, y se la condene al pago de la cantidad reclamada así como de los intereses legalmente establecidos ".

Segundo.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante, y concluyó interesando en primer término la inadmisión del Recurso o, subsidiariamente, su íntegra desestimación.

Tercero.- El Instituto Nacional de Gestión Sanitaria ( INGESA ) contestó a la demanda oponiendo en primer lugar que esta Sala no es competente para el enjuiciamiento de aquel organismo, o subsidiariamente la falta de legitimación del INGESA para ser demandado en este Recurso.

Cuarto.- Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de octubre del año 2009. En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia, por la relativa dificultad del asunto y la carga de trabajo que pesa sobre esta Sección.

Fundamentos

Primero.- La mercantil demandante pretende en este proceso que se condene al Servicio Madrileño de Salud ( SMS ) o subsidiariamente al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria ( INGESA ), a abonarle la cantidad de 59.259,80 ? en concepto de precio por el suministro e instalación de dos aparatos elevadores de la marca Kone al Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid.

La pretensión que ejercita la recurrente en el suplico de su escrito de demanda se limita a pedir la condena al pago de la cantidad mencionada a la Administración Pública que corresponda, pero no hay en dicho suplico una petición de anulación de un acto administrativo producido por silencio administrativo negativo en relación a una previa solicitud a la Administración, con arreglo a lo previsto en el artículo 31.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( LRJCA ), y el consiguiente reconocimiento de una situación jurídica individualizada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32.2 de la Ley mencionada, ni tampoco concreta la demandante si la pretensión que ejercita en la demanda es alguna de las dos reguladas por el artículo 29.1 y 2 de la LRJCA en relación al artículo 32.2 de dicha Ley .

Segundo.- Son antecedentes relevantes para la adecuada resolución de este Recurso los siguientes:

1.- Por escrito de " Kone Elevadores, S.A. " dirigido a la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 25 de enero del año 2005, exponía que había llevado a cabo en el Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid, en el año 2001 y cuando dicho Hospital dependía del Instituto Nacional de la Salud ( INSALUD ), determinadas obras de modernización de dos ascensores por importe de 59.259,80 ?, que en fecha 13 de diciembre del año 2004 reclamó del INSALUD el pago de la cantidad mencionada, y que con fecha 19 de enero del año 2005 el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria ( antiguo INSALUD ), contestó que no le correspondía hacer frente al pago de la referida cantidad, que era de cargo de la Comunidad de Madrid conforme al Real Decreto 1479/2001, de 28 de diciembre , y ello porque las obras habían sido recibidas el día 31 de agosto del año 2002 y, en consecuencia era la Comunidad de Madrid la que debía abonarlas.

Continuaba diciendo la mercantil señalada que por medio de aquel escrito procedían a requerir a la Comunidad de Madrid al pago de la cantidad mencionada, por lo que si en el plazo de tres meses desde la reclamación no se procedía al pago de lo reclamado, la citada mercantil procedería a interponer el correspondiente Recurso contencioso-administrativo al amparo de lo dispuesto en el artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( en adelante LRJCA ).

2.- Por nuevos escrito de " Kone Elevadores, S.A. " dirigido a la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, con sello de entrada en la Consejería el día 4 de abril del año 2006, se exponía lo que sigue literalmente:

" Que con fecha 11 de octubre de 2001, se firmó un contrato con el Hospital Universitario 12 de Octubre para la instalación de dos ascensores de la marca Kone, siendo instalados en el CEP Hermanos Miralles.

Que mi representada ha llevado a cabo la totalidad de los trabajos encomendados habiéndose procedido a la recepción de los trabajos realizados el 31 de agosto de 2002, tal y como consta en el expediente administrativo.

Que a fecha de hoy, mi representada no ha cobrado la cantidad correspondiente a la ejecución de dichos trabajos, ascendiendo el importe de los mismos a un total de 59.259,80 Euros a lo que deberíamos añadir los intereses correspondientes por el retraso en el pago.

Que con fecha 25 de enero de 2005, en atención al procedimiento establecido en el artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , por parte de mi representada se inició procedimiento para reclamar la cantidad que se le adeudaba por la Administración, a tal efecto se remitió escrito a la Administración en virtud del cual se procedía a reclamar el pago de las cantidades adeudadas a mi representada y que a fecha de hoy ascienden a 59.259,80 Euros cantidad ésta a la que debemos añadir el importe de los intereses que pudieran ser imputados como consecuencia del retraso en el pago de las cantidades debidas a mi representada.

Que a pesar del anterior requerimiento de pago realizado por mi representada a la Administración, por parte de ésta ni se ha producido el pago de la cantidad reclamada, ni se ha recibido contestación alguna al respecto.

Motivo éste, por el cual no podemos sino entender que nuestra solicitud de pago de las cantidades adeudadas ha resultado estimada, todo ello, por aplicación de la doctrina del silencio positivo.

En este mismo sentido la doctrina del Tribunal Supremo manifiesta que el fundamento de la institución del silencio administrativo positivo es proteger al interesado en la obtención de una resolución expresa frente a las dilaciones de la Administración competente, y al mismo tiempo, servir de acicate para vencer la inactividad de ésta. De esta forma, en el caso del silencio administrativo positivo el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución produce, por sí solo, la ficción jurídica de que aquella - la resolución - ha sido dictada, sin que el interesado tenga que hacer nada para adquirir el derecho que declare a su favor el ficticio, pero legalmente eficaz acuerdo resolutorio, que ya no puede ser alterado o cambiado por el Órgano Administrativo, cuya obligación de resolver expresamente está extinguida.

Así pues, teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que tras la petición realizada y tras no haberse obtenido respuesta alguna por parte de la Administración, es evidente que nos encontramos ante un acto firme de la Administración que reconoce la deuda reclamada por mi representada, pudiéndose por tanto proceder en aplicación de lo establecido en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998 .

Como ya se ha dicho anteriormente, con fecha 26 de enero de 2005, mi representada presentó escrito reclamando a la Administración las cantidades impagadas, sin embargo a fecha de hoy no ha tenido respuesta alguna, por este motivo y teniendo en cuenta que han transcurrido más de tres meses sin contestación consideramos que debe entenderse estimada nuestra petición por silencio positivo ( artículo 42.3 b de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ).

Por ello, ante la solicitud de pago realizada por mi representada a la Administración, y puesto que por parte de la Administración no se ha dictado resolución expresa alguna en el plazo fijado para ello, se deben producir los efectos jurídicos que determina el artículo 43 del citado texto legal, y que no son otros que los de entender estimada la solicitud presentada a iniciativa de mi representada, todo ello, por el mero hecho de no haber transcurrido el plazo concedido por la ley a la Administración para dictar resolución a pesar de lo cual no lo ha hecho.

En este sentido como ya hemos dicho, es contundente lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que a continuación transcribimos literalmente.

Circunstancia ésta, que no puede dar lugar a otra cosa que no sea el nacimiento de un auténtico acto administrativo, aunque éste sea presunto, y que por tanto posee el mismo valor que correspondería a la resolución firme de haberse dictado, por lo que la Administración queda obligada al cumplimiento de lo solicitado siempre que sea requerida para ello.

En virtud de lo expuesto,

Suplico a V. Excma: que tenga por presentado el presente escrito junto con la documentación que se acompaña, y se tenga por hecho nuestra solicitud para EJECUCIÓN DE ACTO FIRME, obtenido por silencio administrativo positivo, todo ello conforme con lo establecido en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , debiendo por tanto reconocerse la deuda existente a favor de mi representada y en base a ello procederse al pago de las cantidades adeudadas a mi representada por los conceptos anteriormente indicadosl, y que a fecha de hoy ascienden a 59.259,80 Euros más los intereses que correspondan. "

3.- La Comunidad de Madrid respondió a anterior escrito de fecha 4 de abril del año 2006, con un escrito de fecha 17 de abril del año 2006 del Servicio de Coordinación y Gestión Económico Presupuestaria del Servicio Madrileño de Salud, que literalmente decía así:

" En relación con su solicitud de acto ejecutivo con fecha 30.3.2006 por importe de 59.259,80 ?, les comunicamos que:

- Es criterio de esta Comunidad Autónoma, no asumir responsabilidades económicas de compras o suministros cuya obligación contractual fuera anterior a 1/1/2002, con independencia de la formalización documental de la misma.

Por lo anterior, se interpreta que estos servicios fueron encargados antes del 31/12/2001 por la Administración del Estado, debiendo ser el Instituto de Gestión Sanitaria el que deba realizar el pago.

- La entidad firma un contrato con el Hospital Universitario Doce de Octubre para la instalación de dos ascensores de la marca KONE, siendo instalados en el CEP Hermanos Miralles cuya factura asciende a 59.259,80 ?. Solicitó a la Consejería de Sanidad y Consumo el día 25 de enero de 2005, el pago de las cantidades adeudadas. Ante el silencio de la Administración de la Comunidad de Madrid, el día 30.3.2006 consideró estimada la solicitud por silencio administrativo y pidió la ejecución del acto administrativo presunto, a la cual contestamos.

La reclamación versa sobre el pago del importe de un contrato administrativo con reglas específicas, y no se trata estrictamente de un procedimiento iniciado a solicitud del interesado por lo que la aplicación del artículo 43 de la Ley 30/1992 resulta " cuando menos forzada y difícilmente compatible con los principios que rigen la contratación administrativa ", como dice la sentencia 114/2005 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid .

Y en este sentido también se pronuncian las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª nº 1433/2003, de 3.10.03 ( recurso nº 514/2000 ) y nº 1098/2004, de 1.7.04 ( recurso nº 4997/2003 ).

Así pues nos encontramos no ante una inactividad de la Administración sino más bien ante la inexistencia de un acto administrativo impugnable, se pretende la ejecución de un acto administrativo que ni siquiera de forma tácita o presunta existe. "

Tercero.- Hemos de examinar en primer lugar la causa de inadmisibilidad del Recurso que opone la Comunidad de Madrid toda vez que, en caso de ser apreciada, no sería necesario el examen del fondo de lo pretendido por la recurrente.

Sostiene la Comunidad de Madrid que el Recurso se ha interpuesto fuera de plazo, ya que la solicitud formulada por la mercantil recurrente de fecha 25 de enero del año 2005, debió entenderse desestimada por silencio administrativo a los tres meses, a falta de plazo específico, y a partir de la conclusión de este último plazo comenzaba el cómputo de los seis meses para interponer el correspondiente Recurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 46.1 de la LRJCA , de forma que la solicitud inicial debió entenderse desestimada el día 25 de abril del año 2005 y el ulterior Recurso contencioso-administrativo debió interponerse como máximo hasta el 25 de octubre del año 2005, añadiendo que no puede entenderse que la solicitud de fecha 31 de marzo del año 2006 reabra el plazo para recurrir, ya que no juega el instituto del silencio administrativo en las reclamaciones de pago de cantidades adeudadas al contratista en sede de contratación administrativa.

La causa de inadmisibilidad que opone la Comunidad de Madrid va a ser rechazada, toda vez que el escrito de la mercantil recurrente de fecha 30 de marzo del año 2006 solicitando la ejecución de un acto firme producido por silencio administrativo positivo al amparo del artículo 29.2 de la LRJCA , fue contestado por la Administración demandada por medio de escrito de 17 de abril del año 2006, en el cual no se desestimaba la referida solicitud con fundamento en el transcurso del plazo para interponer Recurso contencioso-administrativo contra una desestimación por silencio administrativo, sino que muy al contrario el fundamento de la denegación de lo solicitado en aquel escrito de fecha 30 de marzo del año 2006 era de una parte que la Comunidad de Madrid no asumía responsabilidades económicas por contratos anteriores al 1 de enero del año 2002, y de otra que frente a una solicitud como la formulada, no entraba en juego el instituto del silencio administrativo positivo recogido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de forma que al interponer este Recurso contencioso-administrativo la mercantil recurrente el día 18 de mayo del año 2006, lo hizo dentro del plazo de dos meses a partir del plazo de un mes desde el escrito de 30 de marzo del año 2006, conforme a lo previsto para las acciones reguladas en el artículo 29 por el artículo 46.2 de la LRJCA .

Cuarto.- Rechazada la causa de inadmisión anterior, hemos de examinar ahora cual es la pretensión que la mercantil recurrente ejercita en su escrito de demanda, que como ya hemos dicho consiste en que se condene a la Comunidad de Madrid al pago de la cantidad derivada del contrato administrativo suscrito con aquélla.

Ahora bien, el fundamento o sustento procesal conforme a la LRJCA de 1998 de la pretensión anterior, leyendo toda la demanda, no se aprecia cual es, porque si bien la demandante alude a que en vía administrativa se pidió la ejecución de un acto firme producido por silencio administrativo positivo al amparo del artículo 29.2 , lo cierto es que todo el fondo del escrito de demanda no alude ni menciona en ningún momento que la pretensión ejercitada sea la de condenar a la Administración a ejecutar un acto firme producido por silencio administrativo - acto firme cuya ejecución se solicitó con absoluta claridad a la Administración en vía administrativa por medio del escrito de fecha 30 de marzo del año 2006, con cita expresa del artículo 29.2 de la LRJCA -, sino que muy al contrario la mercantil recurrente, separándose de lo pedido en vía administrativa, razona su derecho al cobro con fundamento en lo previsto en el artículo 99 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de otra parte explica que la instalación se recibió por la Comunidad de Madrid en el año 2002, cuando a ésta ya le habían sido traspasadas las competencias sobre el servicio público sanitario, es decir que la demanda se construye no sobre el derecho a condenar a la ejecución de un acto administrativo firme ex artículo 29.2 de la LJRCA , producido por silencio administrativo de acuerdo al régimen de la Ley 30/1992 , sino que se fundamenta en motivos o razones de fondo que nada tienen que ver con un acto producido por silencio administrativo positivo, que lo único que requiere es que el demandante razone sobre la realidad de la producción de ese silencio administrativo positivo por cumplimiento de los requisitos procesales de este instituto del silencio administrativo positivo regulados en los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , tras su reforma por la Ley 4/1999, de 13 de enero .

Así pues lo que sucede es que la mercantil recurrente ejercita en vía administrativa una pretensión de condena a ejecutar un acto firme producido por silencio administrativo positivo y sin embargo, tanto en el escrito de interposición del Recurso contencioso-administrativo como en el posterior escrito de demanda, se separa de lo solicitado en vía administrativa y razona o funda su derecho no en que se ha producido un acto administrativo firme y que por tanto es obligación de la Administración demandada limitarse a ejecutarlo sin más, con la consiguiente condena en este sentido por la Sala, que en tal caso lo único que tiene que verificar no es el derecho material de la recurrente, que no se discute ni analiza cuando se ejercita una pretensión fundada en el artículo 29.2 , sino el cumplimiento de los requisitos procesales recogidos en aquel precepto y en los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992 , sin enjuiciar en puridad si la demandante tiene o no derecho a lo solicitado de acuerdo al régimen material de la contratación administrativa y a la normativa sobre traspaso de competencias en materia sanitaria a las Comunidades Autónomas, sino que todo el razonamiento de la demanda gira en torno al derecho al cobro de lo adeudado con fundamento en la recepción de la instalación y la correlativa obligación de la Administración contratante de pagarla, de acuerdo a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, es decir que la demanda lo que está pidiendo a la Sala es que entre a analizar si la recurrente tiene derecho al pago conforme a esta última legislación, lo que es de todo punto impropio de una acción ex artículo 29.2 de la LRJCA , pretendiendo en consecuencia que la Sala enjuicie los hechos como si lo impugnado fuera una desestimación de la pretensión de fondo por parte de la Administración por medio de una Resolución expresa que negase su derecho al cobro, o bien como si se hubiera recurrido una desestimación por silencio de una previa solicitud en vía administrativa fundada no en la ejecución de un acto firme, sino en el derecho material al cobro de lo debido por el contrato, lo que no es el caso, porque en vía administrativa lo único que la recurrente pidió fue que se ejecutase un previo acto firme producido por silencio administrativo y no otra cosa, de forma que siendo esto lo pretendido ante la Administración, no cabe que la recurrente cambie su pretensión cuando acude más tarde a esta Jurisdicción contencioso-administrativa, y separándose de la pretensión inicial funde su derecho no en la producción de aquel acto firme, sino en razones derivadas del cumplimiento de sus obligaciones conforme a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, porque este cambio o mutación de sus pretensiones entre lo pedido en vía administrativa y lo solicitado más tarde ante esta Sala, olvida o deja de lado que la nueva LRJCA regula un sistema de acciones procesales en sus artículos 25.2, 29 1. y 2. 30, 31 y 32 , que no son intercambiables al mero interés o conveniencia de la parte recurrente, la cual debe saber cuando pone en marcha una solicitud ante la Administración y a continuación ante esta Jurisdicción, cuales son los requisitos y presupuestos de cada una de las acciones que la Ley le concede la posibilidad de ejercitar y, por tanto, las consecuencias del ejercicio indebido o defectuoso de aquellas, porque las acciones previstas en la LRJCA son cada una de ellas diferente de las otras y con sus propios requisitos, plazos y presupuestos procesales, de tal forma que no es lo mismo impugnar un acto administrativo expreso o producido por silencio, supuesto en el que de lo que se trata es de anular un acto administrativo contrario a Derecho, y por tanto la Sala tiene que analizar el fondo del Derecho material aplicable, que pretender que el Tribunal condene a la Administración a ejecutar un acto firme producido por Resolución expresa o por silencio administrativo positivo, caso en el cual el Juez o Tribunal no enjuicia si ese acto administrativo firme es o no conforme a Derecho con arreglo a la legislación material aplicable, sino que se limita a comprobar si concurren los requisitos propios del artículo 29.2 y del silencio administrativo positivo ex artículo 42 y 43 de la Ley 30/1992 , y en caso afirmativo condena a la Administración a ejecutar dicho acto firme, sin entrar a enjuiciar si es o no conforme a Derecho, es decir que en la acción recogida en el artículo 29.2 la Jurisdicción contencioso-administrativa no anula un acto como sucede cuando se ejercita una acción del artículo 31 de la LRJCA , y como consecuencia de esa anulación reconoce una situación jurídica individualizada, sino que se ciñe a condenar a la Administración a ejecutar un acto administrativo previo, incluso en los casos en los que, aplicando el derecho material, el acto administrativo en cuestión pudiera no ser conforme a Derecho, porque como hemos dicho hasta la saciedad en la acción del artículo 29.2 no se enjuicia el acto, sino tan sólo si este se ha producido y puede considerarse firme.

Corolario de todo lo anterior es que como la mercantil recurrente se limitó en vía administrativa única y exclusivamente a solicitar a la Administración que ejecutara o cumpliera un acto previo firme producido por silencio administrativo, en vía judicial solo podía pedir lo mismo y no ejercitar una acción procesal totalmente diferente de la articulada ante la Administración - sin que dicho sea de paso la comunicación de la Administración a la recurrente de fecha 17 de abril del año 2006 pueda considerarse un acto administrativo expreso que puede ser impugnado como tal ante esta Jurisdicción, porque lo único que constituye esa comunicación es una explicación, acertada o no, de que no se ha producido un acto positivo firme por silencio administrativo, lo cual no cambia las cosas respecto a la acción que cabe ejercitar, que sigue siendo la del artículo 29.2 y no la del artículo 31 , porque lo que se enjuicia por esta Jurisdicción es si ha habido o no un acto administrativo firme que la Administración tiene que ejecutar, y no una Resolución administrativa que pueda ser enjuiciada como un acto administrativo denegatorio expreso -.

Es por todo lo expuesto por lo que si el favorecido por una prestación concreta que la Administración Pública tiene con él, pretende que los Jueces y Tribunales de esta Jurisdicción condenen a la Administración bien a que cumpla la prestación concreta de que se trata ( artículo 29.1 de la Ley 29/1998 ), bien a que ejecute un acto firme, expreso o producido por silencio administrativo ( artículo 29.2 de la Ley citada ), interponiendo para ello el correspondiente Recurso contencioso-administrativo, si al interponer ese Recurso la pretensión de que cumpla sus obligaciones en los concretos términos en los que se hallan establecidas o de que ejecute un concreto y determinado acto firme se cambia en la demanda, ejercitando una pretensión relativa a una prestación concreta o a la ejecución de un acto administrativo firme diferente de la que hizo valer ante la Administración, está incurriendo en lo que la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo denomina desviación procesal, la cual impide que se cambie o mute el acto inicialmente impugnado y aquel cuya anulación se pretende en la demanda, desviación procesal que también cabe aplicar cuando la actuación de esta Jurisdicción no revisa la legalidad de un acto, sino que tiene por objeto condenar a la Administración a que ejecute sus obligaciones en los concretos términos en los que están establecidas, o bien pretende la ejecución de un acto administrativo firme expreso o producido por silencio administrativo positivo, y ello porque la propia mecánica del Recurso contencioso-administrativo aplicable a los diversos tipos de pretensiones que regula la nueva Ley de 1998 ( y por ello tanto si se ejercita una pretensión de anulación, como si se ejercita una pretensión " contra " la inactividad de la Administración ex artículo 29 , como en fin si lo es contra una vía de hecho ), exige que el Recurso contencioso-administrativo se inicie por escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne, de acuerdo al tenor literal del artículo 45.1 de la LRJCA de 1998 , suficientemente expresivo de que sea cual sea la pretensión ejercitada, siempre lo es en relación a una actuación administrativa concreta o a la falta de cumplimiento por la Administración de sus obligaciones, pero igualmente en este caso obligaciones que derivan de un acto o actuación igualmente concreto y determinado, y este razonamiento vale también cuando el escrito se inicia por demanda, señalando al respecto el artículo 45.5 de la Ley mencionada que: " El Recurso dirigido contra una disposición general, acto, inactividad o vía de hecho en que no existan terceros interesados podrá iniciarse también por demanda en que se concretará la disposición, acto o conducta impugnados y se razonará su disconformidad a Derecho ", y esta misma conclusión se extrae del artículo 78.2 de la LRJCA cuando se trata del Procedimiento Abreviado; la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo admite que el recurrente articule motivos de impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que no se hicieron valer ante la Administración, pero no permite la mutación del objeto del Recurso, cambiando en la demanda el acto impugnado.

La Sala 3ª del Tribunal Supremo aborda la cuestión de la desviación procesal en numerosas Sentencias, entre las que sirven de ejemplo la de su Sección 7ª de 24 de febrero del año 2003 ( Recurso número 1589/2000 ), la de la Sección 3ª de 7 de abril del año 2003 ( Recurso número 301/1998 ), de la Sección 2ª de 16 de mayo del 2003 ( Recurso número 6289/1998 ), de la Sección 4ª de 10 de junio del año 2003 ( Recurso número 84/1998 ), de la Sección 5ª de 8 de julio del 2003 ( Recurso número 6727/2000 ), de la Sección 4ª de 11 de octubre del 2004 ( Recurso número 3944/2002 ) y de 27 de octubre del año 2004 ( Recurso número 5570/2001 ), y de la Sección 3ª de 21 de enero del año 2004 , en la que se dice lo siguiente:

" TERCERO.- Aun cuando, en principio, dada la analogía entre las dos solicitudes formuladas ante la Delegación del Gobierno, entre las dos resoluciones sucesivas de este organismo, entre las dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias recurridas ante el Tribunal Supremo (en la ahora impugnada, de 1 de julio de 1998 , el sentido de su último fundamento jurídico coincide con el segundo de la sentencia de instancia precedente, de 16 de mayo de 1997 ) y entre los dos recursos de casación, que contienen idéntico motivo, nuestra respuesta debería ser la misma que en la sentencia que acabamos de transcribir, a ello se opone una circunstancia significativa que determinará la estimación del recurso de casación pero la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

La estimación del motivo único en que se basa este recurso de casación es coherente con las razones que anteriormente hemos trascrito de nuestra sentencia precedente. Ante el hecho de que el contenido del motivo en este recurso es igual que en el anterior, y dado que los términos de las sentencias en ambos impugnadas son asimismo similares, la respuesta jurisdiccional ha de ser también igual. Conclusión que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.1.3 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción entonces aplicable -y en el artículo 95.2 .d de la vigente- nos obliga, una vez casada la sentencia, a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate (de instancia).

Es en este punto donde surge la circunstancia obstativa a que antes hacíamos referencia. Pues, dados los términos del "suplico" de la demanda del recurso contencioso-administrativo número 1625/1995, la pretensión no puede ser acogida ni siquiera de modo parcial. Posiblemente por una mimética e inadecuada transcripción literal de la demanda precedente, presentada en el recurso número 592/1995, se solicitó en la demanda del recurso número 1625/1995 -esto es, del recurso contencioso que, al casar la sentencia ahora recurrida hemos de resolver- la nulidad de una resolución administrativa (la de 16 de enero de 1995 ) que no era la que constituía el objeto del citado recurso 1625/1995, y, además, se instó expresamente en el suplico de dicha demanda el reconocimiento del derecho a obtener las compensaciones por transporte de mercancías "correspondientes a 1987 y 1989" (sic) que tampoco eran las que constituían el objeto del litigio.

Si en el suplico de la demanda se confunden, pues, no sólo ya los actos administrativos que habían sido objeto de la inicial impugnación (en el escrito de interposición del recurso 1625/1995 se identificaba correctamente la resolución impugnada, esto es, la dictada por la Delegación del Gobierno el 20 de junio de 1995) sino también las compensaciones cuyo pago se pretendía (las denegadas por la resolución de 20 de junio de 1995 correspondían a los ejercicios 1990, 1991, 1992 y 1993, no a los años 1987 y 1989), la consecuencia de tal error, mantenido en las sucesivas fases procesales, se ha de traducir inexorablemente en la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

La desviación procesal producida impide, pues, estimar la presente demanda ya que:

a) el suplico de dicha demanda se refiere a una resolución distinta de la que fue objeto del escrito inicial de interposición del recurso; y

b) la pretensión deducida en dicho "suplico" -esto es, la relativa a la nulidad de la resolución administrativa de 16 de enero de 1995 y al derecho a percibir las compensaciones solicitadas por los años "1987 a 1989"- ha quedado resuelta, en los términos antes expresados, mediante nuestra sentencia de 17 de febrero de 2003, al fallar el ya citado recurso contencioso- administrativo número 592/1995 . "

Por cuanto acaba de exponerse procede declarar la inadmisibilidad del presente Recurso contencioso-administrativo al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en relación a la pretensión ejercitada por la mercantil recurrente frente a la Comunidad de Madrid, si bien conviene dejar sentado que esta inadmisión no impide, precisamente porque no se enjuicia el fondo de una pretensión, que la recurrente vuelva a articular ante la Comunidad de Madrid, ejercitando la acción procesal que estime oportuna, una pretensión relativa a las cantidades que se le adeudan por el contrato que ejecutó, y si la Administración deniega el pago o no resuelve lo interesado, pueda volver a interponer Recurso contencioso-administrativo en relación a tal pretensión.

Quinto.- Solicita en el suplico de la demanda la parte recurrente, para el caso de que se considere que el pago no corresponde a la Comunidad de Madrid, que la Sala determine la Administración responsable del pago y la condene en consecuencia al abono de la cantidad adeudada y sus intereses.

Sin embargo ocurre que la parte recurrente no solicitó ante el INGESA ( antiguo INSALUD ) el abono de la cantidad adeudada, y más tarde ante la falta de respuesta a dicha solicitud o bien ante una desestimación expresa, demandarla ante los Juzgados o Tribunales de lo contencioso-administrativo, siendo así que la

posición preeminente que la Administración ocupa cuando ejercita potestades y competencias típicamente administrativas, como es la relativa a la contratación administrativa, es la que explica la necesidad inexcusable, como presupuesto para acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de la actividad administrativa previa, expresa o por silencio, en tanto que cuando se demanda a la Administración Pública ante los Tribunales civiles o del Orden social, en la medida en que la Administración Pública, a diferencia del supuesto anterior, no es actúa como Poder Público, sino que su posición es equivalente a la de un particular, el incumplimiento de la reclamación previa al ejercicio de las acciones civiles y laborales que regulan los artículos 120 y siguientes de la Ley 30/1992 , no determina las mismas consecuencias que la mencionada ausencia de actividad administrativa en el caso de una actuación típicamente administrativa, que da lugar a la inadmisión del Recurso contencioso-administrativo, sino que puede ser subsanado y que el Juez Civil entre el fondo de la demanda, a lo que se añade que la falta de actividad administrativa previa que en un Recurso contencioso-administrativo puede ser apreciada de oficio por el Juez o Tribunal, previa audiencia de las partes, conforme al artículo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en tanto que en el proceso civil la excepción de falta de reclamación administrativa previa tiene que ser opuesta por la parte, diferencia que se explica porque lo que se ventila en el proceso contencioso-administrativo además de los legítimos derechos e intereses de la parte recurrente, son también intereses públicos y generales, en tanto que en el proceso civil se resuelve exclusivamente sobre los intereses particulares de las partes litigantes.

En el presente caso es cierto que la mercantil recurrente, por medio de escrito de fecha 13 de diciembre del año 2004 pidió el pago de la cantidad adeudada, y que el INGESA remitió escrito a aquella de fecha 19 de enero del año 2005 en el que, sin dar pie alguno de Recurso, se limitaba a decir que el citado Instituto estaba legalmente impedido para pagar obligaciones exigibles en el año 2002, al haber quedado subrogada en aquellas la Comunidad de Madrid, conforme al Real Decreto 1479/2001, de 28 de diciembre , pero no lo es menos que frente a este escrito del INGESA la recurrente no reacciona demandando a este Instituto ante los Juzgados o Tribunales de esta Jurisdicción, sino que se limita a reclamar ante la Comunidad de Madrid, de forma que no cabe entender ni que exista en puridad una Resolución administrativa expresa del INGESA - porque no podemos considerar como tal un escrito que carece de pie de Recurso administrativo o jurisdiccional -, ni tampoco que la recurrente haya interpuesto Recurso contencioso-administrativo frente a aquel Instituto, como se comprueba mediante la simple lectura del escrito de interposición del presente Recurso contencioso-administrativo, por lo que al igual que en la pretensión anterior, se está en el caso de la inadmisión de esta última pretensión de acuerdo al artículo 69.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , sin que de todos modos y también como en el caso anterior, ello impida a la recurrente reclamar ante el INGESA las cantidades adeudadas por el contrato administrativo, y contra la correspondiente Resolución expresa o por silencio, acudir más tarde a los Juzgados o Tribunales de esta Jurisdicción.

Resta añadir que la ausencia de actividad administrativa imputable al INGESA y el hecho de no haber interpuesto Recurso contencioso-administrativo la parte recurrente contra aquel Instituto, exime a esta Sala de cualquier pronunciamiento sobre cual es la Administración responsable del pago del precio del contrato, porque no es misión de la Jurisdicción contencioso-administrativa emitir dictámenes jurídicos u opiniones sobre una determinada cuestión que solicite una parte, sino sencillamente enjuiciar y resolver en Derecho exclusivamente sobre pretensiones referidas a actuaciones administrativas concretas y determinadas recurribles ante esta Jurisdicción, y lo cierto es que las pretensiones que ha ejercitado la mercantil recurrente en el presente Recurso eran, como se ha explicado detalladamente, inadmisibles, porque lo que con esa declaración de inadmisibilidad la Sala ha dado cumplida respuesta al derecho a la tutela judicial efectiva de aquélla.

Sexto.-Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , no procede una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que en el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil " Kone Elevadores, S.A. " ejercitando las pretensiones reseñadas en el Fundamento de Derecho primero, hemos decidido:

1.- Rechazar la causa de inadmisión opuesta por la Comunidad de Madrid, conforme a lo que se expone en el Fundamento de Derecho tercero.

2.- Inadmitir la pretensión ejercitada por la parte recurrente contra la Comunidad de Madrid de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 69.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , conforme a lo que se expone en el Fundamento de Derecho cuarto.

3.- Inadmitir la pretensión ejercitada por la parte recurrente contra el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , conforme a lo que se expone en el Fundamento de Derecho quinto.

4.- No hacer una especial declaración sobre las costas procesales.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella haciéndoles saber que contra ella sólo cabe Recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, el cual podrá interponerse directamente ante esta Sala y Sección en el plazo de treinta días a partir de su notificación, conforme a el artículo 97 de la Ley 29/1998 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.