Sentencia Administrativo Nº 131/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 3, Rec 299/2012 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 131/2013

En Bilbao, a veintiséis de septiembre de 2013.

El/La Sr/a. D/ña. BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 299/2012 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: RESOLUCIÓN DE EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL CON LA PROHIBICIÓN DE NETRDA POR PERIODO DE 5 AÑOS, EN RESOLUCIÓN DE FECHA 5 DE SEPTEIMBRE DE 2012 DE LA SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN BIZKAIA.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Antonio y ,representado/a y dirigido/a por el Letrado/a ESTHER IBARRA BERASTEGUI

; como demandadaSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado/a y dirigido/a por el Letrado/a

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en este Juzgado el día 6 de noviembre de 2012 escrito de demanda presentado por el letrada Dña. ESTHER IBARRA BERASTEGUI en nombre y representación de D Antonio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Vizcaya de fecha 23 de agosto de 2012 en el Expediente nº NUM000 la que se impone al recurrente D. Antonio la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , en relación con lo dispuesto en el art. 57.2 del mismo texto legal , con prohibición de entrada en territorio español por espacio de cinco años, extendiéndose tal prohibición a Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Italia, Grecia y Austria, quedando registrado el procedimiento con el número 299/2012.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los Hechos y Fundamentos de Derecho en ella expresados, se solicitó se dictase sentencia por la que se estimese íntegramente el recurso, se declarase nula la resolución administrativa impugnada, y en consecuencia la anule con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere.

TERCERO.-Mediante Decreto de fecha 3 de enero de 2013 se acordó admitir a trámite el presente procedimiento por las normas reguladoras del procedimiento abreviado previa reclamación del correspondiente Expediente Administrativo señalándose la celebración de vista para el día 19 de septiembre de 2013. El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo lo es la Resolución de la Delegación del Gobierno en Vizcaya de fecha 23 de agosto de 2012 en el Expediente nº NUM000 la que se impone al recurrente D. Antonio la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , en relación con lo dispuesto en el art. 57.2 del mismo texto legal , con prohibición de entrada en territorio español por espacio de cinco años, extendiéndose tal prohibición a Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Italia, Grecia y Austria.

Alega el recurrente en apoyo de su pretensión, en síntesis, que el recurrente tiene concedida autorización de residencia de larga duración, constituyendo la sanción objeto de recurso una infracción del principio non bis in ídem,así como falta de proporcionalidad de aquélla, habida cuenta de la conducta intachable que en los últimos tiempos ha llevado el recurrente y su fuerte arraigo personal y familiar.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda, alegando lo que a su derecho convino.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso la Resolución de la Delegación del Gobierno en Vizcaya de fecha 23 de agosto de 2012 en el Expediente nº NUM000 , por la que se impone al recurrente D. Antonio la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , en relación con lo dispuesto en el art. 57.2 del mismo texto legal .

Dispone el art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que constituye infracción muy graveencontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

Por su parte el art. 57.1 del mismo texto legal señala que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

El mismo precepto, añade en su apartado 2 ¿concreto fundamento de la Resolución objeto de recurso-, que constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

TERCERO.-La cuestión debatida se centra, esencialmente, en la vulneración o no delprincipio de proporcionalidad(art. 55.3 LOEX) por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.2 LOEX, alegando que el recurrente, por su edad y relaciones familiares y laborales está muy vinculado a España, careciendo de sentido que sea expulsado a su país de origen donde va a resultar un extraño y sin apoyo familiar alguno.

Previamente y a la vista de las concretas alegaciones realizadas por el actor, ha de dejarse sentado que no resulta de aplicación la abundante doctrina jurisprudencial que sostiene, en síntesis, que encontrarse ilegalmente en España por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53.1 a) de la LOEX y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1 LOEX y la valoración que ha de hacerse, al efecto, de la concurrencia de hechos negativos, toda vez que la Resolución objeto de recurso se dunda en el apartado 2 del mencionado art. 57 LOEX.

Pues bien, del examen del expediente administrativo y de la documentación aportada junto con el escrito de recurso, ha de destacarse que con fecha 16-02-2012 la Brigada Provincial de Extranjeros y Fronteras de la Comisaría de Policía de Bilbao recibió comunicación del Centro Penitenciario de Basauri del ingreso en el mismo del ahora actor, D. Antonio , nacional de Bolivia, en calidad de condenado en cumplimiento de pena de seis años, seis meses y multa de 150.000 euros impuesta en Sentencia firme dictada en fecha 11-05-2011 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16 ª, por un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud y en cantidad de notoria importancia ( art. 368 y 369.5º Código Penal ) dando lugar a la Ejecutoria nº 26/2012. Asimismo, le consta previa condena en Sentencia firme por un delito de malos tratos en el ámbito familiar teniendo controles específicos por tal causa (Ejecutoria nº 1112/10 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao), así como antecedentes policiales por atentado a Agente de la Autoridad (Folios 2 y 22-36). En el acta de denuncia se hace constar que D. Antonio tiene concedida el 22-06-2010 autorización de residencia de larga duración por la Subdelegación de Gobierno en Vizcaya.

Entendiendo que resulta de plena aplicación lo dispuesto en el art. 57.2 la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por tratarse de extranjero condenado en España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se inicia expediente sancionador de expulsión siguiendo los trámites del procedimiento preferente ( art. 63 LOEX y arts. 234 y ss RD 557/2011 ), en el que, tras formular alegaciones y realizarse propuesta de resolución en fecha 25-05-2012 debidamente notificada (Folios 9 y 37 y ss), se dictó la Resolución de fecha 22-08- 2012 que ahora se recurre (Folios 60-61).

Frente a la misma alega que tiene concedida autorización de residencia de larga duración, constituyendo la sanción objeto de recurso una infracción del principio non bis in ídem,así como la falta de proporcionalidad de aquélla habida cuenta del arraigo del recurrente en España .Tales alegaciones no pueden prosperar.

En primer lugar, en la propuesta de resolución de fecha 25-05-2012, debidamente notificada también a la Letrada del recurrente (Folios 37-41), ya se señala que el permiso de residencia que se había concedido a D. Antonio en fecha 22-06-2010, había quedado sin efecto mediante Resolución de fecha 22-09-2010, notificada en legal forma. El fundamento de aquélla lo fue la 'condena judicial por Sentencia firme dictada por un delito de malos tratos en el ámbito familiar' en virtud de la mencionadaEjecutoria nº 1112/10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao , sin que conste que aquélla fuese recurrida en tiempo y forma por la parte.

Sin perjuicio de ello, ha de reiterarse yna vez más que el fundamento de la Resolución objeto del presente recurso lo es, no la existencia de elementos negativos añadidos a la estancia irregular del extranjero en España (art. 57.1 LOEX) en el que, tal y como se ha expuesto anteriormente, la Administración, según los casos, podría optar entre la sanción de expulsión o multa. Por el contrario, su fundamento se halla en el art. 57.2 LOEX que preceptúa la sanción de expulsión para quien haya sido condenado en España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. Y esto es lo que ocurre en el caso de autos: D. Antonio ha sido condenado a seis años, seis meses y multa de 150.000 euros impuesta en Sentencia firme dictada en fecha 11-05-2011 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16 ª, por un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368 y 369.5º Código Penal (Folios 22 a 36), extremo que no se discute ni en vía administrativa ni en vía judicial.

En modo alguno nos encontramos ante una vulneración del principio non bis ídem,ya que ha de distinguirse, por un lado, que el recurrente haya sido condenado como autor de un delito contra la salud pública sancionado con pena privativa de libertad y, por otro, su derecho a residir en España, condicionado legalmente al requisito de no cometer delito doloso sancionado en nuestro país con pena privativa de libertad superior a un año. Se trata de ámbitos diferentes destinados a proteger bienes jurídicos esencialmente distintos.

Finalmente y en cuanto al arraigo familiar alegado, ha de estarse a lo manifestado por la Abogacía del Estado en cuanto a que junto con la condena por un delito contra la salud pública, D. Antonio también ha sido condenado por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, por lo que tal y como mantiene reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia, mal se compadece el pretendido arraigo familiar alegado con un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Valga por todas la STSJ PV, Sección 2ª del 23 de Enero del 2013, en un supuesto en que el apelante también alegaba ser padre de una menor que vive en España y que la sanción de expulsión impediría su convivencia familiar, señala en su Fundamento de Derecho Cuarto que '( ) Tanto a la fecha de incoación del procedimiento sancionador como a la de resolución del mismo, el interesado se hallaba cumpliendo condena privativa de libertad por un delito de violencia de género, lo que por sí mismo impedía la convivencia familiar. Además de ello, la propia naturaleza del delito pone de manifiesto la ruptura de la convivencia por la propia voluntad del recurrente que ejerce actos de violencia contra los miembros de su familia',añadiendo que '( ) Es incuestionable que la expulsión dificultará las relaciones del apelante con su hija, pero no es una sanción desproporcionada por dicha razón teniendo en cuenta que en realidad la ruptura de la convivencia familiar se produce por los propios actos del apelante, que se hallaba cumpliendo condena de prisión por violencia de genero( )'

En conclusión, por todo lo expuesto, se ha de concluir que no se produce la falta de proporcionalidad que se invoca para imponer la sanción de expulsión, procediendo la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-En materia de costas, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA se impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, por lo que procede su imposición a la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrado Dª Esther Ibarra Berastegui, actuando en nombre y representación de D. Antonio , contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Vizcaya de fecha 23 de agosto de 2012 en el Expediente nº NUM000 la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , en relación con lo dispuesto en el art. 57.2 del mismo texto legal , con prohibición de entrada en territorio español por espacio de cinco años, extendiéndose tal prohibición a Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Italia, Grecia y Austria, declarando la misma ajustada a Derecho, con expresa condena al abono de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Notifíquese esta resolución a las partes personadas, advirtiendo que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN en un solo efecto, dentro de los quince días siguientes a su notificación ( art. 80.1 LJCA ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad BANESTO en la Cuenta Expediente correspondiente con nº 475900008500338-12, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( Disposición Adicional 15ª LOPJ tras la reforma por LO 1/2009, 3 de noviembre.)

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo, Dª BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.