Sentencia Administrativo Nº 131/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 52/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00131/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 131/2015

Rollo deAPELACIÓN Nº :52 /2015

Fecha :19/06/2015

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Segovia. Auto de 9 de febrero de 2015 en Pieza de Medidas Cautelares número 77/2014

Ponente Dª. M. Begoña González García

Secretario de Sala :Sr. Ruiz Huidobro

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a diecinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso registrado con el número 52/2015interpuesto por la Comunidad de Propietarios del CASERIO000 , contra el Auto de fecha 9 de febrero de 2015 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Segovia, en la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo 77/2014 , por el cual se acuerda no adoptar la medida cautelar solicitada por la Comunidad recurrente referida a la suspensión del Decreto del Ayuntamiento de San Ildefonso por el que se concede la licencia de obras en la parcela NUM000 de la Comunidad de Propietarios CASERIO000 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Segovia ha dictado Auto de fecha 9 de febrero de 2015 en la pieza separada de suspensión del recurso núm. 77/2014 por el cual acuerda denegar la medida de suspensión del Decreto del Ayuntamiento de San Ildefonso por el que se concede la licencia de obras en la parcela NUM000 de la Comunidad de Propietarios CASERIO000 .

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la entidad recurrente la Comunidad de Propietarios de CASERIO000 se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2015 solicitando se dicte sentencia, por la que se declare la admisión de la medida cautelar solicitada por la Comunidad de Propietarios El CASERIO000 , consistente en la suspensión del acto administrativo impugnado licencia de obras y revocando en consecuencia el Auto recurrido.

TERCERO.-De dicho recurso se dio traslado a las partes demandadas, quienes presentaron escritos de fecha 27 de marzo y 7 de abril de 2015, de oposición al recurso, solicitando su desestimación, con confirmación del auto recurrido y con imposición de costas.

CUARTO.-Recibido el recurso en esta Sala se ha señalado para su votación y fallo el día dieciocho de junio de dos mil quince, lo que se llevó a efecto.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. M. Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia de fecha 9 de febrero de 2015, en la pieza separada de suspensión del recurso núm. 77/2014 , por el que se deniega la suspensión de Decreto del Ayuntamiento de San Ildefonso, por el que se concede la licencia de obras en la parcela NUM000 de la Comunidad de Propietarios CASERIO000 .

Frente a dicha resolución se alza la Comunidad de Propietarios CASERIO000 , invocando con carácter previo, la existencia de infracciones procesales por la admisión de alegaciones de la parte codemandada y permitirle la aportación de un informe pericial, sin habilitar plazo alguno para que la parte recurrente pudiera hacer alegaciones, lo que ha generado indefensión a dicha parte, sin que exista ninguna norma que permita a las partes la posibilidad de hacer alegaciones de forma extemporánea.

Por lo demás se invoca la finalidad de las medidas cautelares y fundamentalmente la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, por lo que se cuestionan los argumentos del Auto apelado para la denegación de dicha medida, poniendo de relieve la normativa urbanística de aplicación a la parcela donde se ha concedido la licencia de obras y la finalidad de la actividad que se va a implantar en la misma, cuyo uso era únicamente residencial.

Igualmente se realiza una crítica al Auto por la valoración de la documental aportada por la recurrente, minusvalorándola con respecto a la aportada por la entidad codemandada, cuando se ha producido un cambio de uso al de equipamiento y un incremento de la edificabilidad al doble de lo previsto inicialmente en el PEPP.

Por lo que se invoca que, frente a lo alegado por las partes y acogido en el Auto apelado, los perjuicios de la intervención son reales y efectivos, como se evidencia del documento 10 aportado con el escrito de interposición, procediendo por ello la medida cautelar, dado que toda transformación del entorno físico puede evitarse con la adopción de la misma, como recoge la sentencia del TS de 27 de julio de 2005 .

Igualmente se precisa la importancia de valorar los intereses en conflicto, lo que no se ha hecho adecuadamente en el presente caso, dada la situación fáctica del terreno, la protección que a la misma se le ha dado por los sucesivos instrumentos de ordenación urbanística y porque la protección paisajística y vegetal, sí es un bien de interés general.

Y en cuanto al Fumus boni Iuris, en este caso se ha concedido la licencia para un suelo no consolidado, por lo que existe apariencia de buen derecho respecto a la pretensión de la recurrente, ya que pese a que se han emitido informes favorables sectoriales para la MPGOU, ello no es suficiente, ya que el Ayuntamiento ha incurrido en irregularidades, como son la concesión de licencia de obras, pese a que se trata de un suelo que no es solar, así como los vicios de nulidad en que se ha incurrido con la aprobación de la MPGOU, además de los perjuicios que su rápida ejecución ocasionaría al interés general del municipio en cuanto a la pérdida irreversible de valores protegibles, además de que no nos encontramos con ninguna dotación, ya que solo tienen este carácter las que son de titularidad pública y no en este caso, donde se trata de un equipamiento privado, que la apariencia de buen derecho, se encuentra por tanto en la jurisprudencia que interpreta el interés general de los vecinos, a los que se debe la Administración cuando emite licencias de obras y que frente a ello, no puede oponerse que no se aseguren, por la recurrente, los perjuicios económicos.

Que la licencia vulnera el PEPP que prevé para dicha parcela NUM000 , la protección de sus elementos arbóreos existentes, volviendo a destacar las conclusiones del informe aportado con la solicitud de medidas cautelares, donde se recoge igualmente el hecho de que la licencia se concedió el mismo día que se publica la modificación puntual 5 del PGOU, por todo lo cual se considera suficientemente acreditada la apariencia de buen derecho que asiste a la recurrente, por lo que se termina solicitando la estimación del recurso de apelación y la adopción de la medida cautelar instada, de suspensión del Decreto del Ayuntamiento de San Ildefonso por el que se concede la licencia de obras en la parcela NUM000 de la Comunidad de Propietarios CASERIO000 .

SEGUNDO.-Frente a dicho recurso de apelación, se alzan las partes codemandadas, sosteniendo la conformidad a derecho del Auto impugnado, ya que en ningún momento se ha producido indefensión de la recurrente y que el informe pericial aportado por la codemandada versaba solo sobre el alcance de los daños que la medida de suspensión podría producir, siendo conforme a derecho la apreciación que se realiza en el Auto apelado, sobre la inexistencia de periculum in mora y que no existe perjuicio irreparable, en cuanto a que la incidencia en el paisaje, por la Modificación puntual del Plan General y de la licencia de obras, ya que es menor que la prevista inicialmente en el Plan Especial, habiéndose apreciado correctamente los intereses públicos en conflicto, sin que tampoco concurran los presupuestos del fumus boni iuris, ya que las alegaciones de la recurrente a este respecto, no pueden ser soporte para justificar la adopción de la medida cautelar.

Igualmente por el Ayuntamiento demandado se invoca la falta de legitimación activa de la Comunidad recurrente, así como la ausencia de la indefensión invocada, ya que el informe de la codemandada, se limitaba a justificar la necesidad de prestación de fianza, por lo que no es de aplicación la doctrina del TS que se invoca en el recurso de apelación, así mismo se pone de relieve la utilización e interpretación del PEPP para justificar la postura de la parte recurrente, pero sin que exista prueba sobre la esencia de la protección, que es la incidencia en el paisaje de la modificación y la afectación real en las especies arbóreas y que no concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para la adopción de la medida cautelar que se pretende y el documento nº10 de la solicitud de medidas cautelares, no puede justificar la concurrencia del fumus boni iuris, poniendo de relieve la ausencia de ofrecimiento de la caución y que analizando la ordenación urbanística de la parcela desde Plan Parcial aprobado en 1969, hasta la fecha, resulta de todo ello que la ocupación y edificabilidad ahora prevista es muy inferior a la que preveía el Plan Especial, por lo que es mucho más protectora con el paisaje, invocando la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2013 .

Sin que tampoco se aprecie la existencia de perjuicios irreversibles y que en todo caso concurre un interés público en la realización del proyecto, dado su importe y la actividad que genera para el Municipio, así como nuevamente se alega la ausencia de ofrecimiento de fianza, invocando la sentencia del TS de 27 de julio de 2005 y solicitando por todo ello, la desestimación del recurso de apelación y que, en todo caso, si se acordará la estimación de la medida cautelar, se condicione la misma a la prestación de fianza suficiente, a la luz del informe pericial de la parte codemandada.

TERCERO.-Y sentadas así las distintas posturas de las partes del presente recurso de apelación, un adecuado enjuiciamiento del mismo, exige reseñar que la resolución objeto del recurso, de la que dimana la presente pieza, lo constituye el Decreto del Ayuntamiento de San Ildefonso por el que se concede la licencia de obras en la parcela NUM000 de la Comunidad de Propietarios CASERIO000 .

Y en primer lugar y antes de entrar a examinar si procedería o no la adopción de la medida cautelar, es necesario recordar los criterios legales y jurisprudenciales establecidos en torno a las exigencia que deben concurrir para adoptar medidas cautelares como la de autos. Así señala el auto de TS, Sala 3ª, Sec. 7ª de fecha 7.7.2004, dictado en el recurso 77/2004 (ponente Martín González, Fernando) al respecto lo siguiente:

"PRIMERO.- En relación con la suspensión solicitada, ha de tomarse en consideración que la nueva regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y de que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129,1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse aquí y ahora cuestiones que afectan al fondo del recurso.

SEGUNDO.- Destácanse, pues, la finalidad de la medida cautelar, únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24,1 y 103,1 de la Constitución ), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resultaba de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el 'grado' de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio ( Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 , y de 28 de enero y 9 de julio de 1999 y 15 de marzo de 2000 y 3 de abril y 19 de junio de 2001 y, 26 de noviembre de 2001 y 15 de septiembre de 2003 ).

TERCERO.- Aquellas resoluciones de este Tribunal Supremo, y otras de igual sentido de generalidad, han venido a precisar, también, que la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, por parte del Tribunal, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación, imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al 'periculum in mora' sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la Ley 29/1998 ).

CUARTO.- También ha tomado en cuenta esta Sala que el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, de modo que, según reiterada doctrina de esta Sala, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso, y los intereses en juego -públicos y particulares-, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma.

QUINTO.- Esta misma Sala, en cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo ha venido a utilizarla en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no la aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo -por primera vez- sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión, según se viene explicando, cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia."

En la actualidad la regulación que hace de las medidas cautelares la nueva Ley 29/1998, supone la modificación del panorama legislativo existente, en cuanto a la consideración de la naturaleza jurídica de tales medidas, pues en tanto, se consideraba por la legislación derogada, como una medida excepcional, en la actualidad, la propia exposición de motivos de la Ley, estima que son medidas normales, incluidas dentro del ejercicio de la tutela judicial efectiva, sustituyendo la idea de medida excepcional, por la de medida normal en su adopción, consagrando los criterios establecidos en la exposición de motivos de la antigua Ley.

La nueva postura legislativa, únicamente ha hecho, plasmar la postura de la jurisprudencia en tal sentido, manifestada en multitud de resoluciones, la nueva regulación, en su artículo 129, marca el acento determinante del acuerdo suspensivo en el aseguramiento de la finalidad del recurso, matizado por lo dispuesto en el artículo 130 y las resoluciones jurisprudenciales que inicialmente han tratado el tema, autos de fechas 6,23 y 27 de abril de 1999, establecen, que será necesario estar en cada caso concreto para determinar cuando procede o no acordar la suspensión de la eficacia del acto administrativo, sin que puedan establecerse reglas de carácter general, atendiendo a la propia naturaleza de la materia objeto de recurso.

Cabe destacar con relación a la naturaleza de las medidas cautelares el Auto del Tribunal Supremo de de 26 noviembre 2001 , Ponente Don Rafael Fernández Montalvo, donde se puede leer que:

' la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio, LJCA, en adelante), «asegurar la efectividad de la sentencia». Por ello el «periculum in mora» forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquel en que «la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 (RTC 1994218), la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la «justicia cautelar» tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE («Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican»), así como también el 153.c) CE («El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá: [...] c) Por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, el de la Administración autónoma y sus normas reglamentarias») y, en último término, respecto de la legislación delegada, el art. 82.6 CE («Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control»).'

Con estos precedentes hemos de indicar, en primer lugar, respecto a la alegación de la entidad apelante, referida a los defectos procedimentales, por haberse admitido la realización de alegaciones por la entidad mercantil codemandada y el informe aportado por la misma, lo cierto es que lo que no existe norma en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que regula la adopción de medidas cautelares, artículos 129 y siguientes , que impida la aportación de informes y documentos a las partes, toda vez que la medida cautelar ordinaria, no se adopta inaudita parte, sino con traslado a las partes demandadas, por otro lado hay que destacar que el informe aportado por la mercantil demandada se ha emitido a los solos efectos de justificar los perjuicios que generaría la suspensión del Decreto impugnado, informe sobre el que ha tenido oportunidad de hacer alegaciones la entidad recurrente, en el recurso de apelación, sin que por otro lado haya solicitado tampoco la retroacción de actuaciones, a los efectos de formular alegaciones, sin que el hecho de que formalmente no se acordará la suspensión del trámite para la resolución de la medida a fin de tener por aportadas las alegaciones, con traslado a la recurrente, determine un efecto invalidante del Auto apelado.

Igualmente debemos desestimar la alegación del Ayuntamiento demandado, referida a la falta de legitimación activa de la entidad recurrente, dado que como parte apelada, no puede formular tal excepción, siendo por otro lado evidente el interés legítimo de la misma con la interposición del recurso.

Dicho lo cual, los argumentos invocados en principio por la Comunidad recurrente, para fundar la medida cautelar solicitada no pueden en principio justificar la misma, por cuanto una cosa son los daños y perjuicios que se pueden estar causando para la Comunidad recurrente, como consecuencia de la ejecución de las obras amparadas por la licencia y otra el supuesto que encuentra cobertura en la expresión pérdida de la finalidad legitima del recurso o que en su caso la sentencia que en su día pudiera dictarse fuese o no susceptible de ejecución, en este caso la sentencia si sería susceptible de ejecución con la reposición de las cosas a su estado inicial y con la indemnización por los daños y perjuicios a la Comunidad recurrente, pero sin que estos posibles daños determinen la procedencia de la paralización de las obras, daños de los que además respondería el Ayuntamiento como Administración que ha concedido la licencia de obras y no necesariamente la mercantil a la que se ha otorgado la misma, como parece sostener la Comunidad recurrente, pero además del planteamiento de la Comunidad de Propietarios podría parecer que en principio dicha parcela no estuviera destinada a una transformación urbanística, o estuviera excluida del proceso de transformación, cuando lo cierto es que estaba previsto un uso residencial y por tanto dicha transformación urbanística, por lo que uno u otro uso inciden en la masa arbórea que se invoca como determinante de protección y justificadora de la medida, por lo que la posible mayor afectación o la restitución del uso residencial inicial siempre sería posible pese a que no se adoptase la medida cautelar, medida que por otro lado si causaría graves perjuicios al interés del Ayuntamiento, en cuanto a la actividad que se pretende realizar, como se evidencia del proyecto y de la entidad de la licencia de obras, en cuanto simplemente basta ver su presupuesto, sin necesidad siquiera de acudir al informe aportado por la entidad codemandada, respecto al cual la Comunidad recurrente alega indefensión, pero no realiza en el recurso de apelación alegación alguna para rebatir las conclusiones del mismo.

Ya que si bien las medidas cautelares han de ser adoptadas para evitar que se perpetúen situaciones irreversibles, que por otro lado no podrían evitarse pese a la existencia de una sentencia estimatoria, lo que aquí no resulta pese a las alegaciones de la parte recurrente, por lo que esta Sala considera que la interpretación y valoración de las alegaciones de la parte recurrente que se ha realizado en el Auto apelado debe de ser confirmada, por cuanto, los daños y perjuicios son los que resultan de dicha imposible ejecución de sentencia, no los que se pueden ocasionar por la ejecución del acto, ya que como añade la sentencia del TS 17.4.06 (Pte. Sr. Trujillo Mamely):

'es doctrina reiterada de esta Sala que el perjuicio económico que pudiera derivarse de la ejecución del acto sería resarcible en caso de que prosperase el recurso ( STS de 1 de abril de 2002 )'

Y en este caso los perjuicios de la ejecución, dado que estamos ante un suelo inicialmente residencial y susceptible de aprovechamiento urbanístico, no se ve sustancialmente alterado con la modificación del uso y ordenación urbanística aprobada, ya que no existe dato que permita afirmar que la licencia de obras no se ajuste al planeamiento de cobertura, por lo que no se dan aquí los presupuestos para la adopción de las referidas medidas, siendo además que el informe aportado con la solicitud de las medidas, a los folios 161 y siguientes de autos, resulta que es insuficiente para justificar la medida, ya que en el mismo, a modo de conclusiones, se indica que la Modificación del PGOU ha tenido por objeto cambiar el uso hasta ahora residencial a equipamiento privado, lo que ya de suyo esta reconociendo que estábamos ante un suelo susceptible de dicha transformación, se alega que la modificación no esta motivada, lo que no es determinante para justificar la medida, como no lo es que la licencia se haya dado dos días después de publicarse la modificación, ni que se trate de un suelo urbano no consolidado, por cuanto con ello se olvida que dicha circunstancia no impide la concesión de la licencia de obras, como permite el artículo 41.2 del Reglamento de la Ley de Urbanismo de Castilla y León , cuando determina que los terrenos clasificados como suelo urbano consolidado no pueden ser destinados a los usos permitidos por el planeamiento hasta alcanzar la condición de solar, una vez cumplidos los deberes de urbanización y cesión previstos en el apartado anterior. No obstante , la licencia urbanística puede autorizar la ejecución simultánea de la edificación y la urbanización, o bien por fases, conforme al art. 214

Por lo que todo ello no puede ser determinante de la medida cautelar interesada, ni tampoco lo relativo a los perjuicios que ocasionaría la insuficiencia de servicios para el resto de los integrantes de la Comunidad recurrente, por el nuevo uso previsto, dado que como igualmente reconoce aquélla y resulta de la propia Orden FYM/982/2014 que ha aprobado la modificación puntual nº5 de PGOU relativa a este Sector, aportada como documento nº3 por el Ayuntamiento demandado, aparece que dicha modificación ha contado con todos los informes sectoriales necesarios, siendo todos ellos favorables, como resulta del folio 199 vuelto de autos, por lo que de acuerdo con lo que resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, sentencia de 16-7-2012, dictada en el recurso 5563/2010 :

Nuestra última jurisprudencia corrobora este criterio cuando señala que la preeminencia que se debe otorgar en la adopción de medidas cautelares al riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso contencioso por la demora del proceso ('periculum in mora') resulta también aplicable a los supuestos de impugnación de instrumentos de planeamiento urbanístico. Así resulta, entre otras, de las sentencias de esta Sala de 8 de marzo de 2011 (Casación 3333/2010 ) y de 23 de julio de 2009 (Casación 5066/2009 ), que se remiten a la sentencia de 29 de diciembre de 2008 (Casación 2161/2007 ).

Dijo esa Sentencia de 29 de diciembre de 2008 que: ' No cabe duda que existe una línea jurisprudencial reticente a la suspensión de los instrumentos de ordenación general, que requieren, a su vez, otros instrumentos de desarrollo y, para su efectiva y última ejecución, actos concretos de aprobación de proyectos o la concesión de licencias de obras , pero también existe una corriente jurisprudencial paralela que, en evitación de múltiples recursos o impugnaciones en vía administrativa y sede jurisdiccional, viene accediendo a suspender la ejecutividad de los instrumentos de planeamiento cuando hay riesgo, como en este caso, de que, de no suspenderse la aplicación o ejecución del ordenamiento urbanístico aprobado, pierda su legítima finalidad el recurso contencioso-administrativo'.

Y es que, como concluye la sentencia de 26 de enero de 2010 (Casación 5018/2008 ), con cita de abundante jurisprudencia anterior, tratándose de la impugnación dirigida contra un instrumento de planeamiento la petición de suspensión debe resolverse atendiendo a los criterios que con carácter general deben presidir la adopción de medidas cautelares , y muy señaladamente, el que obliga a dilucidar, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ( artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ); lo que supone la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

QUINTO.-.- El art. 130 de la LRJCA contempla la necesidad de una triple ponderación al resolver una pieza de medidas cautelares como la presente: a) La valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto; b) que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso y c) que se valore si la adopción de la medida cautelar puede causar una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que pueda conducir a denegarla.

Es todavía posible que: a) En el marco de provisionalidad que comportan siempre las medidas cautelares ; b) dentro del ámbito limitado de la pieza de medidas cautelares , y c) sin prejuzgar tampoco lo que en su día declare la sentencia definitiva, el Auto de suspensión proceda a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros fines de la tutela cautelar, de acuerdo con la doctrina del ' fumus boni iuris ' o de apariencia de buen Derecho. Nuestra jurisprudencia la admite sólo en forma muy matizada en supuestos estrictos de actos nulos de pleno Derecho, a que se refieren las Sentencias de esta Sala de 30 de marzo de 2009 (Casación 790/2008 ) ., 8 de octubre de 2010 (Casación 4073/2009 ) . y 14 de enero de 2011 (Casación 1037/2010 ) .

O la sentencia también de la Sala 3ª de 3 octubre 2011 Tribunal Supremo, sección 3 ª, de 3-10-2011, rec. 7117/2010:

«Esta Sala viene declarando, en efecto, que '(...) la decisión cautelar , basada en la apreciación de la entidad del perjuicio derivable de la ejecución del acto administrativo; en la del interés público que resultaría afectado por la adopción de la medida y en la de la prevalencia que en el caso en concreto había de darse a uno u otro, no infringe en sí misma, en ninguno de esos aspectos, las normas que se contenían en el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción entonces vigente; al contrario, se toma desde la perspectiva o con el enfoque que el precepto quería'.

Son, pues, cuestiones de hecho y no de interpretación jurídica las relativas a si determinados bienes privados, o incluso determinados bienes públicos ambientales, van a sufrir perjuicios, y de qué naturaleza, irreversibles o no, a causa de la ejecución de un tendido eléctrico; el juicio sobre la ponderación de los intereses prevalentes descansa, ante todo, en la apreciación que de aquel hecho haga la Sala de instancia.

Si ésta concluye, tras valorar la prueba pertinente, que los perjuicios ambientales no son significativos en relación con los beneficios derivados del nuevo tendido, que no se ponen en peligro intereses de entidad superior y que aquellos perjuicios se 'pueden reducir al mínimo', es coherente con esta apreciación -y no vulnera el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional - el auto por el que no se suspende la ejecución del proyecto correspondiente.

La valoración de la prueba sobre estos extremos compete en exclusiva a la Sala territorial y no corresponde al Tribunal Supremo sustituir a ésta en sus apreciaciones al respecto. Dicha Sala ha efectuado una determinada ponderación de los intereses en conflicto y, en esa medida , ha respetado el mandato del único artículo (el 130 de la Ley Jurisdiccional) sobre cuya vulneración se construye el motivo de casación. ».

En último término, para descartar que los Autos de la Sala de instancia infringen la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo formulada en materia de medidas cautelares , resulta significativo recordar, que, como dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 21 de mayo de 2008 (RC 3464/2007), reiterando una consolidada doctrina expuesta en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004) , la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar , pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares , responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ('Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican').

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares , a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama 'derecho a la tutela cautelar ', inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, 'lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)'. Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que 'la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón'.

La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar , en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

« a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar . Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación '. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar . Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares . Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ».

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros

Con dichos precedentes jurisprudenciales resulta evidente que lo que la parte actora cuestiona respecto a la existencia de apariencia de buen derecho, no integra el concepto jurisprudencial del fumus boni iuris, como determinante de la adopción de medidas cautelares, es decir, la apariencia de buen derecho que exige la alegación del fumus, es que estemos ante un acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o ante un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, lo que no concurre en este caso, como tampoco se aprecia por lo expuesto que haya existido una errónea valoración de los intereses en conflicto, procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación y confirmación del Auto apelado.

ÚLTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede, en aplicación del art. 139.2 de la LJCA hacer expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado la siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. 52/2015interpuesto por la Comunidad de Propietarios del CASERIO000 , contra el Auto de fecha 9 de febrero de 2015 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Segovia, en la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo 77/2014 , por el cual se acuerda no adoptar la medida cautelar solicitada por la Comunidad recurrente referida a la suspensión del Decreto del Ayuntamiento de San Ildefonso por el que se concede la licencia de obras en la parcela NUM000 de la Comunidad de Propietarios CASERIO000 .

Y en virtud de dicha desestimación se confirma el Auto apelado, sin que proceda adoptar medida cautelar de suspensión respecto de la resolución administrativa impugnada. Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales de la presente instancia a la parte apelante, por imperativo legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esa sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvase la presente pieza separada al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, Doy fe