Sentencia Administrativo Nº 131/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 517/2012 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000517/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0008035

SENTENCIA Nº 131/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a veinte de febrero de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 517/12 interpuesto por don Augusto , representado y asistido por la letrada doña Paula Pérez Maestre contra SENTENCIA DESESTIMATORIA SOBRE SANCION DISCIPLINARIA DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ALICANTE, en el recurso 168/12 , habiendo sido parte en autos el apelante y ha comparecido como apelado El Ayuntamiento de Denia, representado por a Procuradora doña Isabel Gómez Ferrer, y asistido por el letrado don Cristóbal Sirera Conca.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personó la apelada.

SEGUNDO.- Se solicito el recibimiento a prueba, que fue denegado , no existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 17 de febrero del presente año, teniendo así lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Alicante dictó la Sentencia 282/2012, el 27/6/12 en el recurso 168/12 , estableciendo en su parte Dispositiva:

'Que DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Augusto , en impugnación de la resolución sancionadora de la Alcaldía de fecha 4 de enero de 2012 dictada en el expediente disciplinario NUM000 y de fecha 16 de enero de 2012 recaída en el mismo expediente denegatoria de la solicitud de suspensión temporal de la sanción impuesta, confirmándolas por estimarlas ajustadas a derecho; con imposición de costas a la parte recurrente.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior Sentencia se alza en apelación D. Augusto .

Como primer motivo se refiere a que la resolución recurrida carecía de motivación al reproducir la propuesta de resolución ignorando las alegaciones efectuadas por el actor.

La sentencia apelada después de referirse a la doctrina del TC y del TS en orden a la exigencia de la motivación de las resoluciones sancionadoras concluye:

'Y en este sentido y aun cuando resulta cierto que la resolución sancionadora no da respuesta pormenorizada a las alegaciones efectuadas por el hoy recurrente frente a la propuesta de resolución, no lo es menos, al hilo de la doctrina jurisprudencial expuesta in fineen el párrafo precedente y según resulta de su mera lectura, que resulta suficiente a efectos de considerarla motivada, habida cuenta que la misma contiene todos los elementos necesarios para que el sancionado pueda conocer, de un lado, los hechos base de la sanción y normativa infringida para poder combatirla, y de otro para permitir el control jurisdiccional sobre la actuación de la Administración, sin que por ello se estime ocasione ninguna suerte de indefensión al administrado, necesaria para que los vicios formales determinen la nulidad o anulabilidad del acto administrativo recurrido ex artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 .'

Las alegaciones del actor a la propuesta de resolución, fueron: 1) alteración de los hechos que motivan el expediente 2) inexistencia de la falta imputada 3) vulneración del principio de proporcionalidad.

Argumentos que fueron reiterados en su escrito de demanda y a los que la sentencia de instancia dio respuesta

El motivo no puede prosperar pues dicha falta de motivación no la vincula el apelante a ninguna indefensión, requisito ineludible para que pudiera dar lugar a la anulación de la resolución impugnada, que si contenía los hechos base de la sanción y normativa infringida para poder combatirla.

TERCERO.-En segundo lugar se refiere el apelante a la alteración de los hechos entre el Pliego de Cargos y la resolución sancionadora.

En este punto la sentencia apelada resuelve:

'Por lo que respecta a la aducida alteración de los hechos que motivan la incoación del expediente disciplinario, de la atenta lectura del mismo, tal vicio no concurre habida cuenta que el hecho que motiva la sanción -que no es otro que haber emitido el sancionado, en su condición de técnico de la Oficina de Promoció del Valencià del Ayuntamiento, un informe sobre el incumplimiento en la señalética del comercio del municipio de Dénia de la Ley de Uso del Valenciano, que facilita al Concejal del Bloc directamente, sin conocimiento de la Alcaldía y obviando el procedimiento que ha de seguirse, petición expresa por registro de entrada y con conocimiento y visto bueno de la Dirección-, permanece inalterado a lo largo de la tramitación de todo el expediente sancionador, sin perjuicio de la variación en la calificación jurídica del mismo desde la incoación del expediente disciplinario, en que se le imputa la infracción muy grave de publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tenga o haya tenido acceso por razón de su cargo o función, tipificada en el artículo 95.2 del EBEP , hasta la resolución sancionadora en que se incardina la infracción cometida en lo dispuesto en el artículo 142.j) de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, que tipifica como falta grave no guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo o función, lo que resulta perfectamente acorde a lo dispuesto en el artículo 138.2 de la Ley 30/1992 que expresamente dispone: 'En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica' y por tanto sin que concurra ninguna vulneración de lo establecido en el mismo.'

Este segundo motivo tampoco puede prosperar la sentencia razona con acierto cuales son los hechos imputados y que no varían en el procedimiento disciplinario y la tipificación o valoración jurídica de los mismos, primero se incardinan como una falta muy grave del art. 95.2.e de la ley 7/2007, de 12 de abril , y finalmente se califican como falta grave de las previstas en el art. 142.j de la ley 10/2010, de 9 de julio .

CUARTO.-El siguiente motivo se refiere a la inadecuada calificación de los hechos, en definitiva imputa a la resolución la infracción del principio de legalidad -tipicidad. Para dar respuesta al tercer motivo de la apelación conviene que efectuemos las siguientes consideraciones previas.

Como es sabido el principio de legalidad de las sanciones e infracciones está recogido por el artículo 25.1 de la CE , que establece que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente. Por su parte el artículo 127.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que 'la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas, reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente atribuida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en este Título'. Por su parte el articulo 138 de la ley 10/10, de 9 de julio de la GV , dispone que : 'El personal empleado publico incurrirá en responsabilidad disciplinaria, por el incumplimiento de sus deberes y obligaciones, tipificado como falta en esta ley...'Por su parte el art. 139 señala que la potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con el principio de legalidad y tipicidad. Principios que ya se establecieron en los artículos 93 y 94 del Estatuto Básico del Empleado Publico, ley 7/2007 de 12 de abril .

El referido principio de legalidad, entendido como garantía material, no admite la aplicación analógica 'in peius' de las normas penales y exige su aplicación rigurosa, de manera que sólo pueda anudar la sanción prevista a conductas que reúnan todos los elementos del tipo descrito y sean objetivamente perseguibles, (en este sentido Sentencias del Tribunal Constitucional 75/1.984, de 27 de Junio y 182/1.990, de 15 de Noviembre ).

Por otra parte el TS ha señalado en reiteradas ocasiones, que la tipicidad como manifestación del principio de legalidad del artículo 25.1 de la Constitución requiere que el acto u omisión se halle claramente definido como falta o infracción, a fin de que a través de la exclusión de fórmulas abiertas, quede la seguridad jurídica salvaguardada, sin que ello quiera significar que no se admitan tipos genéricos, siempre que sea posible llenar el vacío legal o disipar la duda recurriendo a otra norma o valiéndose de ella, sin que la subsunción errónea de los hechos en un tipo distinto pueda configurar un defecto afectante a la legalidad intrínseca.

Con relación a la vulneración del principio de tipicidad, si bien son aplicables al régimen administrativo sancionador los principios de legalidad y tipicidad penal, como ha sentado la Jurisprudencia Constitucional, en el ámbito del derecho disciplinario español abundan las cláusulas abiertas, lo que ha obligado a la Jurisprudencia a una labor de complementación. Y así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 219/1.989 , recogiendo la fundamentación de la Sentencia 69/1.989 , vino a señalar que no vulnera la exigencia de 'lex certa' la regulación de supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios técnicos o de experiencia que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada.

En idéntico sentido la doctrina del Tribunal Supremo establece que si bien el principio de tipicidad en el procedimiento administrativo sancionador no puede venir entendido con la rigidez que le es propia en el Derecho Penal, si exige como mínimo la necesidad de que la acción u omisión protagonizada se hallen claramente definidos como transgresiones, y de que exista una perfecta adecuación con las circunstancias objetivas y personales, determinantes de la ilicitud, por una parte, y de la imputabilidad, por la otra, al objeto de configurar con exactitud la conducta del sujeto con el tipo definido por la norma que se estima conculcada; con la añadidura lógica, consecuencia de lo anterior, de que en esta materia ha de rechazarse, cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva, e igualmente la posibilidad de sancionar un supuesto diferente del que la norma contempla. Este es, en definitiva, el significado de la garantía material que el articulo 25.1 de la Constitución establece, en atención a los principios de seguridad jurídica y libertad esenciales al Estado de Derecho.

En segundo lugar debemos partir de que las obligaciones o deberes de los empleados públicos se desenvuelven en un ámbito específico, y, en otro, distinto aunque relacionado, las sanciones disciplinarias. Ello significa que los contenidos de la sanción y de las obligaciones o deberes de los funcionarios son cualitativamente distintos. El hecho de que con frecuencia la sanción disciplinaria exija un incumplimiento de una obligación o deber por parte del empleado publico no permite inferir que el incumplimiento de la obligación o del deber acarrea automáticamente la correspondiente sanción. Y ello porque lo capital de las sanciones disciplinarias, es la naturaleza del concreto actuar, es decir, su carácter infractor, que es el que acarrea como efecto la sanción.

Cuando una norma regula infracciones y sus correlativas sanciones es indudable que el bien jurídico protegido, en virtud de exigencias constitucionales previstas en su artículo 25, es, algo distinto de lo que se protege cuando lo regulado son los deberes y obligaciones de los empleados públicos.

Ese distinto contenido es el 'bien jurídico' especialmente protegido mediante la potestad sancionadora, bien jurídico que ha de explicitar el legislador, de tal suerte que cuando el mismo no delimita de modo preciso cuál es el bien jurídico protegido por el sistema sancionador y en el caso concreto, lo que sucede es que se dificulta la aplicabilidad del sistema sancionador. Por tanto lo que tienen que motivar los órganos sancionadores no es el incumplimiento de un determinado deber impuesto a un empleado publico, sino la razón de ser de la sanción, así como la infracción de los bienes jurídicos que con su imposición tratan de preservarse.

QUINTO.-Como ya hemos avanzado el principio de tipicidad exige la comprobación de que el hecho imputado esté previsto en una disposición normativa como objeto de sanción, de modo que la fiscalización Jurisdiccional, cuando se trata de controlar la tipicidad, impone el contraste entre la descripción que en la norma conste y los hechos que en la resolución administrativa se sancionan, a fin de determinar si los mismos tienen adecuado encaje en aquella descripción típica y suponen, además, una quiebra del bien jurídico que en la misma se pretende salvaguardar o proteger.

La falta disciplinaria grave recogida en el artículo 142 j ) de la ley 10/2010 de la GV , consiste en 'No guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón de su cargo o función' castiga el incumplimiento de la obligación de sigilo que a los empleados públicos impone el artículo 53.12 del Estatuto Básico cuando, entre los principios éticos, establece que los empleados públicos guardarán secreto de las materias clasificadas u otras cuya difusión esté prohibida legalmente, y mantendrán la debida discreción sobre aquellos asuntos que conozcan por razón de su cargo, sin que puedan hacer uso de la información obtenida para beneficio propio o de terceros, o en perjuicio del interés público.

Por tanto son elementos fundamentales para que surja esta infracción grave, en primer lugar, que el empleado público haya tenido acceso por razón de su cargo o función a determinada documentación o información, y en segundo lugar que no guarde el debido sigilo.

Es decir el tipo cuya infracción se reprocha al apelante mediante la sanción que se le impuso, contempla en su definición un concepto jurídico indeterminado, 'no guardar el debido sigilo', y si bien, como ya dijimos, no supone la quiebra del principio de legalidad, siempre que la concreción del concepto sea razonablemente factible en virtud de criterios técnicos o de experiencia que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada, sí exige indagar respecto a su significación en el caso concreto ya que, como es sabido, un concepto jurídico indeterminado, únicamente admite una solución justa en cada caso concreto, por lo que la fiscalización Jurisdiccional ha de valorar si el acto administrativo ha interpretado adecuadamente el referido concepto, inicialmente indefinido en la formulación legal, pero que remite a una única solución jurídica posible, y para cuya apreciación no es absolutamente libre la Administración en base a criterios de oportunidad, sino que debe actuar de manera reglada en función de los presupuestos fácticos determinantes.

La sentencia apelada razona en este punto del siguiente modo:

'En lo referente a la inadecuada calificación, tampoco se estima que tal motivo de oposición deba prosperar, habida cuenta que imputándosele finalmente la comisión de una infracción del artículo 142.j) de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, que tipifica como falta grave no guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo o función, en ella resulta incardinable la conducta llevada a cabo por el sancionado que en definitiva, resulta ser facilitar información a un grupo político municipal directamente y obviando el procedimiento que ha de seguirse, petición expresa por registro de entrada y con conocimiento y visto bueno de la Dirección ( artículo 77 de la LRBRL ), lo que si bien por sí solo no evidencia en el recurrente una intencionalidad concreta de filtrar información, sí al menos imprudencia o negligencia en el ejercicio de su función, estando obligado de conformidad con lo prevenido en el artículo 53.12 del EBEP a guardar la debida discreción sobre aquellos asuntos que conozca por razón de su cargo o función y a emitir informes previamente peticionados a los solos efectos de resolución del procedimiento ( artículo 82 de la Ley 30/1992, en relación con el 172 del Reglamento de Entidades Locales ), no pareciendo una manera de actuar acorde con tales obligaciones desde luego, legales pero también éticas, el facilitar directamente, sin conocimiento de la Alcaldía y sin previa petición a través de los cauces reglamentarios establecidos, a un grupo municipal de la oposición un informe en toda regla relativo a una cuestión siempre candente cual es el uso, en este caso inadecuado, de la lengua autonómica, desconociendo o ignorando el destino previsible que a la misma pudiera dar dicho grupo municipal con el fin de obtener rentabilidad política, lo que se estima no tiene encaje y excede de todo punto de la labor de asesoramiento que a la Oficina Municipal de Promoción del Uso del Valenciano asigna el artículo 4 del Reglamento de Normalización Ling üística para el municipio de Dénia y su ayuntamiento, aprobado por el pleno en sesión celebrada el día 14-3-2002 y publicado en el BOP nº 196 del día 27-8-02 y difiere ampliamente del supuesto objeto de prueba testifical en el acto de juicio, que se limita a la consulta verbal por parte de otro técnico municipal, en este caso delineante del departamento de estadística, Sr. Jesús Ángel , acerca de cuestiones totalmente asépticas cual son 'si los nombres que escribían en las placas estaban bien escritos'.

Es decir la sentencia apelada situá en el mismo plano la exigencia ética del art. 53.12 del EBEP , con la tipificación de la falta grave que se impuso al apelante que se refiere exclusivamente a 'no guardar el debido sigilo', siendo desde esta ultima perspectiva como hemos de analizar si los hechos imputados se integran en la tipificación aplicada.

SEXTO.-Los hechos por los que se sanciono al apelante ya los conocemos, a petición del Concejal del Bloc emitió en su condición de técnico de la Oficina de Promoció del Valencià del Ayuntamiento, un informe sobre el cumplimiento en la señalética del comercio del municipio de Dénia de la Ley de Uso del Valenciano, remitiendo directamente el informe al concejal solicitante sin conocimiento de la Alcaldía.

A partir del anterior hecho la administración considera y la sentencia de instancia refrenda, que el apelante obvio el procedimiento que ha de seguirse para la emisión de informes según dispone el art. 77 LBRL.

El art. 77 LBRL, señala que: 'Todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del alcalde o del Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos al desarrollo de sus funciones.'

Es decir el concejal debió solicitar el informe en los términos que prevé el art. 77 de LBRL, pero resulta que no lo hizo así pues ya sabemos que se dirigió directamente al apelante , y por ello se le reprocha al actor que no guardara el debido sigilo al emitir un informe solicitado al margen de las previsiones del art. 77 de LBRL, y de este modo el ayuntamiento en su escrito de oposición a la apelación señala que:

'Ante la petición de un informe por parte de cualquier concejal de la oposición, el protocola adecuado hubiera sido advertir a la responsable del departamento y esperar instrucciones. El encartado no tenía ningún tipo de atribución que le legitimara para decidir de forma discrecional sobre la redacción y entrega del mismo. Desde el momento en que actuó de esta forma es patente que su voluntad era la de hacer público el informe sin que lo conocieran los responsables de la Corporación (recordemos que su contenido era muy crítico porque revelaba el incumplimiento de la normativa lingüística). De ahí que quepa hablar de una vulneración grave del deber de sigilo, entendido éste como parte esencial de su profesionalidad.'

A juicio de la Sala el incumplimiento de la formalidad prevista en el art. 77 tantas veces citado, no puede llevar a considerar que el apelante 'no guardar el debido sigilo', al elaborar un informe solicitado por un Concejal de la Corporación sobre el cumplimiento en la señalética del comercio del municipio de Dénia de la Ley de Uso del Valenciano . Lo explicamos a continuación.

Es obvio que no estamos ante el uso de una información reservada, sensible no accesible, que suponga la afectación de derechos de especial protección y que ponga al descubierto elementos o hechos de expresa protección.

En segundo término, tampoco supuso desvelar asuntos o información mas allá del ámbito administrativo que le era propio al apelante, es decir fuera del campo normal y habitual donde el funcionario desempeñaba sus cometidos. Y por la condición del solicitante- Concejal del Ayuntamiento- no podemos entender que la información obtenida se usara para beneficiar a un tercero.

En cuanto a si el uso del informe supuso un perjuicio al interés publico, debemos tener presente que se cuestiona su contenido porque era critico pero no porque su contenido fuera ilegal, y que en los términos del art. 9 de la CE la Corporación municipal esta sujeta a la CE y al resto del ordenamiento jurídico, y el art. 103 señala que la administración publica sirve con objetividad los intereses generales, principio reiterado en los artículos 3 de la ley 30/1992 , y 6 de la ley de Bases de Régimen Local , por lo que no se puede confundir el interés publico con el interés del equipo de gobierno del municipio en determinada cuestión

La circunstancia de que el Concejal del Bloc utilizara dicho informe en una entrevista concedida a la prensa no puede imputarse al apelante, ni tampoco en los términos que exige el principio de tipicidad atribuirle negligencia al realizar el informe.

En conclusión, a nuestro juicio lo hechos reprochados al apelante en la resolución administrativa no encajan en el tipo previsto en el artículo142.j) de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, que tipifica como falta grave no guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo o función,ya que los mismos no supusieron el incumplimiento del deber de sigilo o discreción que sobre el mismo pesaba, ni comportaron el uso indebido, entendido éste como ilícito, injusto o falto de equidad, de información a la que el mismo tuvo acceso por razón de su cargo o función, motivo por el que procede revocar la sentencia y anular las resoluciones objeto de recurso, declarando, en consecuencia, el derecho del actor a que se le reintegre a su puesto de trabajo, con reconocimiento de todos los derechos inherentes a su condición de funcionario interino desde la fecha en que se acordó su cese , con abono de las cantidades dejadas de percibir y el interés que corresponda que, caso de existir discrepancia al respecto, se determinarán en ejecución de Sentencia.

SEPTIMO-En cuanto a las costas y de acuerdo con el art. 139 LJCA no procede efectuar pronunciamiento en relación con las causadas en la apelación, y procede la imposición de las causadas en la instancia al Ayuntamiento de Denia.

Fallo

Estimar el recurso de apelación 517/12 interpuesto por don Augusto , representado y asistido por la letrada doña Paula Pérez Maestre contra SENTENCIA DESESTIMATORIA SOBRE SANCION DISCIPLINARIA DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ALICANTE, en el recurso 168/12 , la cual se revoca.

Estimar el recurso 168/12, anulando las resoluciones del Ayuntamiento de Denia de 4/1/2012, y 17/1/12, y reconocer como situación jurídica individualizada el derecho del actor a que se le reintegre a su puesto de trabajo, con reconocimiento de todos los derechos inherentes a su condición de funcionario interino desde la fecha en que se acordó su cese, con abono de las cantidades dejadas de percibir y los intereses legales correspondientes.

Se desestiman el resto de pretensiones.

Con imposición de las costas causadas en la instancia al Ayuntamiento de Denia.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.