Sentencia Administrativo Nº 131/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 165/2014 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)

S E N T E N C I A

D. HERIBERTO ASENCIO CANTISAN

D. GUILLERMO SANCHIS FERNÁNDEZ MENSAQUE

D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA

D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

En Sevilla, a 3 de febrero de 2016

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 165/2014, emanado del recurso contencioso-administrativo nº 351/12 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Tres de Sevilla entre las siguientes partes: APELANTE: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado. APELADA: Porfirio .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de marzo de 2014 se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Sevilla estimando el recurso contencioso-administrativo nº 351/12 formulado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla dictada el 26 de junio de 2012 denegando al apelado la tarjeta familiar de residente comunitario inicial, y asimismo, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla dictada el 11 de mayo de 2012 que extinguió la autorización de residencia temporal y trabajo disfrutada por el nacional de Camerún recurrente.

SEGUNDO.-Contra la resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- Señalado día 2 de febrero de 2016 para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la razones esgrimidas en la sentencia de instancia revocando la denegación al apelante de la tarjeta familiar de residente comunitario inicial, la Administración del Estado se refirma en que la conducta del nacional de Camerún solicitante de la residencia por vínculo familiar con nacional comunitario reviste la suficiente entidad para justificar la decisión adoptada.

Conviene precisar, con el fin de resolver con la mayor exactitud posible, que la existencia de una prohibición de entrada en Francia registrada en septiembre de 2010 carece de relevancia a estos efectos, en la medida en que esta infracción del régimen de circulación de extranjeros en territorio comunitario no es tomada en consideración en la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla impugnada.No se trata de la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos nos suscitados en vía administrativa, que deriva de la superación del cáracter revisor de este orden jurisdiccional, sino de recordar --- art.89 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común --- que la resolución que pone fin al procedimiento decide todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo, incluso las cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados; y que de lo que se trata es de no alterar los términos de la decisión ejecutoria que la Administración, que es juez de sus propios actos, tiene el privilegio de dictar, impidiendo que se aproveche la contestación a la demanda o el recurso de apelación para modificar y ensanchar los términos de lo decidido.

Por tanto, y partiendo de que la denegación de la denominada tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión tiene como fundamento la constatación de que el peticionario ha sido detenido por el Cuerpo Nacional de Policía en tres ocasiones, debemos juzgar si los antecedentes policiales mencionados constituyen o no motivo suficiente para la denegación de la autorización solicitada, por entrañar razones de orden o seguridad pública que, ajustándose al principio de proporcionalidad, justifican la denegación de la tarjeta solicitada.

SEGUNDO.- No se hace cuestión de que el apelante es pareja de hecho con ciudadana española,por lo que la Administración entiende aplicable el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, conforme a cuyo art. 3.3 si pretende permanecer o fijar su residencia en España durante más de tres meses está obligado a solicitar un certificado de registro o una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, según el procedimiento establecido en la norma, disponiendo el art. 15 1b) que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá denegar la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto ,si bien según el nº 5 del precepto la adopción de la medida debe de atenerse a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia. b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción. c) No podrá ser adoptada con fines económicos y d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

Queremos aclarar que no puede olvidarse que la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2011 (asunto McCarthy), partiendo de que la Directiva 2004/38 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, pretende facilitar y reforzar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, conferido directamente a cada ciudadano de la Unión, concluye afirmando que su artículo 3, apartado 1 (que define quiénes son sus beneficiarios), debe interpretarse en el sentido de que esa Directiva no es aplicable a un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación, que siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee y que tiene además la nacionalidad de otro Estado miembro.

Y que asimismo, declara que el artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión (que regula el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente por su territorio) no es aplicable a un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación, que siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee y que tiene además la nacionalidad de otro Estado miembro, siempre y cuando la situación de ese ciudadano no implique la aplicación de medidas de un Estado miembro que tengan como efecto privarle del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión u obstaculizar el ejercicio de su derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

Además, el Tribunal de Justicia de la Unión (sentencia de 8 de mayo de 2013, asunto C-87/12 ) ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países, y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trata no ha ejercido su libertad de circulación, excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de hacerlo se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta este último, si, a consecuencia de esa denegación, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, siendo privado del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

No obstante, a efectos prácticos, aun en el caso de que resultase indebida la elección del RD 240/2007 como norma de referencia, este dato carece de relevancia en la medida en que, finalmente, de lo que se trata es de verificar el empleo de la cláusula de orden público del que se sirve en todo caso ,la Administración española, y que actúa como telón de fondo de las decisiones que pueden adoptar sus Estados miembros en materia de ciudadanía de la Unión, allí donde se entiende que es necesario limitarla o restringirla, cuando se utiliza como punto de conexión con elementos personales extracomunitarios que pretenden anclar en territorio europeo.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido. Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas ( TJCE ).La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Sentado lo anterior, si partimos de que , en principio, no basta con la existencia de condenas penales anteriores, sino que es necesario que la conducta personal del solicitante constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, para ser entonces capaces de hablar de vulneración efectiva del orden público, con mayor razón ha de concluirse que la existencia de detenciones sin noticia del curso de los procesos judiciales, y menos aun, de que haya recaído sentencia condenatoria por los delitos imputados, no colma las exigencias de la cláusula de orden público. Consideramos correcta la sentencia apelada, puesto que se aviene a una interpretación no desmesurada sino reducida a sus justos términos de la cláusula de protección del orden público, si bien debemos puntualizar que la definitiva concesión de un nuevo título de residencia, esta vez por convivencia con familiar comunitario, conlleva la extinción del título anteriormente disfrutado, de suerte que, por efecto lógico de la sentencia confirmada, resulta superfluo pronunciarse sobre la validez de la extinción de la autorización de residencia lucrativa, que decae ex lege, desde el momento en que el nacional extracomunitario accede a otro tipo de residencia .

TERCERO.- Procede la imposición a la Administración de de las costas originadas en esta segunda instancia, con un límite de 400 € habida cuenta la complejidad del asunto debatido.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 165/2014 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia del Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Sevilla a que se refiere el primer antecedente de la presente resolución, con imposición a la parte apelante de las costas originadas en esta segunda instancia, hasta 400 €.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.