Sentencia Administrativo Nº 131/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1005/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1005/2015

SENTENCIA NUMERO 131/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a catorce de abril de dos mil dieciséis.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Donostia en el recurso contencioso- administrativo número 430/2014 , en el que se impugna la actuación administrativa del Ayuntamiento de Aretxabaleta consistente en la colocación en el balcón del citado consistorio de una pancarta en la que se reclama el regreso de los presos al País Vasco.

Son parte:

-APELANTE: La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

-APELADO: El AYUNTAMIENTO DE ARETXABALETA, representado por el Procurador Don ALBERTO ARENAZA ARTABE y dirigido por la Letrado Don UNAI ERREA BERGES.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 7 de abril de 2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 23 -09-2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia en el procedimiento ordinario 430/2014 que declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la Administración del Estado contra la actividad del Ayuntamiento de Aretxabaleta consistente en la colocación de una pancarta en la fachada del Consistorio con el siguiente texto: 'Euskal presoak Euskal herrira'.

La sentencia de instancia considera que la colocación del cartel en la fachada de la casa consistorial es una mera declaración de carácter político que no constituye acto administrativo de contenido o eficacia jurídica alguna ni actividad material en el sentido de la LJCA y, por lo tanto, no es recurrible ante esta Jurisdicción.

La sentencia apelada cita en apoyo de su argumentación varias sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que declararon la inadmisibilidad de los recursos interpuestos contra las declaraciones municipales de contenido reivindicativo político (Agencia Fiscal catalana; zona desnuclearizada) porque tales declaraciones no producen ningún efecto jurídico.

No menciona la sentencia apelada ninguna de las sentencias que antaño-hogaño ha dictado esta Sala en los recursos interpuestos por la Administración del Estado contra la exhibición de carteles con textos reivindicativos iguales o similares al colocado en la fachada del Ayuntamiento demandado, algunas de ellas revocatorias de las dictadas por el mismo Juzgado (Recursos de apelación 153/2014 y 205/2014) a pesar de que el recurso inadmitido se ha fundado en esas sentencias, y que esta apelación está abocada a ser resuelta con arreglo al mismo criterio en aras del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley: recurribilidad de la actividad material consistente en la exhibición de pancartas con lemas reivindicativos como el plasmado en la colocada en la fachada del Ayuntamiento de Aretxabaleta , y la ilegalidad de dicha actuación porque vulnera los principios de objetividad y neutralidad política.

El recurso de apelación se sustenta en los fundamentos de las sentencias de la Sala a las que nos acabamos de referir, contradictorios con los fundamentos de la sentencia apelada.

Por su parte, el Ayuntamiento de Aretxabaleta se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación por los siguientes motivos:

1.- La inadmisibilidad del recurso contencioso por falta de legitimación de la Administración del Estado para defender la vulneración de leyes autonómicas; en lo que hace al caso, el artículo 4 de la Ley 4/2008 de 19 de junio de reconocimiento y reparación a las víctimas del terrorismo.

2.- La inadmisibilidad del recurso contencioso por referirse a una actuación que no puede subsumirse en ninguno de los supuestos del artículo 25 de la Ley Jurisdiccional , concretamente en el de vía de hecho del artículo 30.

3.-La inadmisibilidad del recurso contencioso por cuanto la actuación 'material' recurrida no tiene efectos jurídicos sino que es puramente declamatoria o de declaración de intenciones.

4.- La insuficiencia de prueba del hecho constitutivo de la actividad imputada al Ayuntamiento demandado.

5.- La inexistencia de infracción del principio de objetividad y neutralidad. Expresión de una demanda social, plural, mayoritaria, sin utilización de los signos o proclamas de grupos o partidos políticos.

SEGUNDO.-El apelado reproduce en esta segunda instancia las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso planteadas en la primera, además de su conformidad con la estimada por la sentencia de instancia con amparo en el artículo 69 c) de la Ley Jurisdiccional . Y ha de admitirse la alegación de esas causas de inadmisibilidad 'ad hoc' aun sin haberse adherido el apelado al recurso de apelación por cuanto que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre ellas.

La falta de legitimación de la Administración del Estado para actuar en defensa de legislación autonómica no comporta en el presente caso la inadmisibilidad del recurso contencioso pues este no se ha fundado exclusivamente en la infracción de esa legislación (Ley 4/2008 del País Vasco de reconocimiento y reparación de las víctimas del terrorismo) sino también en el artículo 103 de la Constitución y en otras disposiciones y principios del ordenamiento estatal como el de objetividad.

Por otra parte, la actividad material consistente en la exhibición de lemas reivindicativos en la sede del Ayuntamiento es una actuación recurrible aun en el caso de que no constituyese vía de hecho y, por lo tanto, no se pudiera subsumir en el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional .

Antes bien, no puede hacerse una calificación previa de la actuación recurrida, si constitutiva de vía de hecho o de otra clase, sino a resultas del procedimiento, con lo cual la aplicación del concepto en cuestión no puede erigirse en obstáculo a la admisibilidad del recurso.

Solo en el supuesto- no planteado- de que el recurso se hubiere dirigido contra una actuación material constitutiva de vía de hecho y fuere evidente que la actuación administrativa se hubiera producido dentro de las competencias y con arreglo al procedimiento legalmente establecido se podrá inadmitir el recurso contencioso ( artículo 51-3 de la LJCA ).

Y sobre la vinculación de los conceptos de actuación material y de vía de hecho nos habíamos pronunciado en sentencias anteriores como la Nº 322/2014 de 2-07-2014 (Recurso apelación 205/2014 ) :

'PRIMERO.-¿¿¿¿.La sentencia de instancia considera que la acción del recurrente no puede ampararse en ninguno de los apartados del artículo 25 de la LJCA , concretamente, en el segundo referido a las actuaciones materiales o constitutivas de vía de hecho, porque en el caso de que la recurrida mereciese esa calificación no se ha formulado la intimación para el cese de esa situación.

Antes, en términos claramente aseverativos la sentencia apelada dice: 'En efecto, el recurso no puede subsumirse en el supuesto del artículo 25-1 de la LJCA y tiene dudoso encaje en el apartado segundo de ese mismo precepto, dado que no puede encajarse ni en el artículo 29.1 ni en el artículo 30 de la LJCA ....' (apartado 4 del fundamento 4º).

La duda así planteada debió resolverse 'pro actione', pero paradójicamente se resolvió 'contra actione' en los términos de certeza antes expuestos.

Además, bien delimitado el objeto del recurso contencioso ninguna duda ofrece la recurribilidad de la actuación material en cuestión.'

'SEGUNDO.- La vía de hecho (categoría de Derecho Administrativo) constituye una actuación material, pero no toda actuación material (categoría de Derecho Procesal) es constitutiva de vía de hecho en aquel primer sentido técnico-jurídico.

El artículo 25-2 asimila ambos conceptos; ha de entenderse en sentido procesal y no de equivalencia entre el supuesto de actuación material 'recurrible' ante los tribunales del orden contencioso y el concepto de vía de hecho (manque de procedure, manque de droit) elaborado por la doctrina.

Además, es cuestión de fondo la de si el supuesto señalado como objeto del recurso constituye o no vía de hecho en el sentido de esa institución sustantiva. Y en contra de lo que dice la sentencia de instancia no es preceptiva sino facultativa la intimación previa al ejercicio de la acción judicial contra actuaciones de esa naturaleza ( artículo 30 LJCA ). Más aun: no es necesario que una Administración requiera a otra para que haga cesar o modifique su actuación material, antes de interponer recurso contra ella ( artículo 44-1 LJCA ).

Por otra parte, si las actuaciones materiales de la Administración no pueden ser recurridas ante este orden jurisdiccional por ' molestas, insalubres, nocivas o peligrosas' que fueren, o simplemente contrarias al ordenamiento jurídico, con amparo bien en el apartado 1 del artículo 25, bien en el apartado 2 de ese precepto (la sentencia de instancia excluye ambos supuestos) ya se nos dirá qué hacemos con el prólogo de la Ley Jurisdiccional que el apelante ha tenido a bien recordar bajo el frontispicio de los artículos 9-1 y 103-3 de la Constitución española .

No puede aceptarse ninguna interpretación que conduzca al absurdo y desde luego conduce al absurdo el excluir del control jurisdiccional una actuación material que de haber revestido otra forma, no decimos necesaria o imprescindible so pena de nulidad, sería recurrible; en el mismo sentido el fundamento tercero de la sentencia dictada por esta Sala con fecha 23-06-2014 en el Recurso de apelación 22/2014 .

También hemos dicho respecto al encaje de la acción impugnatoria de la inactividad o actuación material de la Administración en el artículo 65 de la Ley 7/1985 que 'El artículo 44 de la Ley Jurisdiccional faculta a la Administración Pública para requerir a otra a fin de que cese o modifique una actuación material o inicie una actividad a la que está obligada y por lo tanto, el requerimiento cursado por la recurrente a la demandada para que acomodase su actuación respecto al uso de banderas a lo dispuesto por la Ley 39/1981 de 28 de Octubre estaba amparado por dicha disposición sino también por la del artículo 65-1 de la Ley de Bases de Régimen Local ya que la finalidad del medio impugnatorio regulado por ese precepto es la de someter al control judicial de legalidad, a instancia de la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas, la actuación de las entidades locales y por lo tanto hay que entender que los actos o acuerdos a que se refiere dicho precepto comprenden cualquier forma de actuación de la entidad local: acto expreso o presunto; actuación material o inactividad. En otro caso quedaría excluido del control de legalidad la actuación material o inactividad municipal por contrarios que fuesen al ordenamiento jurídico en perjuicio del derecho a la tutela judicial que corresponde ejercer a la Administración estatal o autonómica en defensa de sus respectivos intereses públicos.

Esa interpretación extensiva y no la literal o restrictiva que hace el apelante del artículo 65 de la Ley 7/1985 es, además, la que mejor se plega a la regulación procesal de la impugnación de los actos de una Administración Pública a instancia de otra, con o sin requerimiento previo ( artículo 44-1 y concordantes de la Ley Jurisdiccional )'. (fundamento 1º de la sentencia dictada el 27-11- 2012 en el Recurso 616/ 2012 ).

Por último, no vienen al caso las citas doctrinales sobre el concepto de inactividad ex artículo 29-1 de la LJCA pues, evidentemente, el supuesto planteado en este proceso es diferente; esto es, el de la actividad material contra legem al que nos referimos antes.'

TERCERO.-El pronunciamiento de inadmisibilidad que ha hecho la sentencia de instancia presupone que la actuación 'material' recurrida se ha producido, pues en otro caso antes que declarar que esa actuación no era recurrible en razón a su naturaleza y efectos habría que declarar la inadmisibilidad del recurso por inexistencia, sin más, de la tal actuación.

Por el contrario, de la propia defensa procesal del Ayuntamiento demandado se infiere que la actuación consistente en la colocación de la pancarta o cartel de referencia en la fachada de la Casa Consistorial se produjo. En otro caso, la inadmisibilidad del recurso contencioso se hubiere fundado ab initio en la negación clara y rotunda de ese hecho, cosa distinta a sostener, no sin cierta ambigüedad, que el Ayuntamiento no acordó exhibir la pancarta o sufragar el correspondiente gasto.

Asimismo, las alegaciones del apelado ya no solo sobre el carácter puramente político, no jurídico, de la actuación sino también, y principalmente sobre la inexistencia de infracción del principio de objetivad (escrito de impugnación de la apelación a folios 34 y 41 del rollo) no se entienden si no es porque se ha producido la actuación recurrida, con la total conformidad y no mera aquiescencia del demandado.

Así, la fotografía aportada con el escrito de interposición del recurso contencioso constituye un principio de prueba suficiente de la realización de la actividad recurrida que además de no haber sido desmentido por la sentencia de instancia ha sido corroborado por la propia actuación del demandado.

CUARTO.-EL Gobierno de la Nación(o Consejo Ejecutivo de las Comunidades Autónomas) no es Administración Pública sino que es el órgano del poder ejecutivo que dirige su Administración ( artículo 97 de la Constitución española ; Ley 59/1997) y , así, las actuaciones de dicho órgano no están sujetas en todo caso a los principios, entre ellos el de objetividad, que rigen la actuación de la Administración Pública ( artículo 103 de la Constitución ).

En el ámbito local no hay un órgano 'de gobierno', superior de la Administración Pública que dirija la actividad de esta, sino que el gobierno y la administración municipal corresponde a órganos (Alcalde, Concejales, Junta de Gobierno, Pleno) integrados en esa Administración y a través de los cuales se produce su actuación; por lo tanto, sujeta a los principios enunciados por el artículo 103 de la CE (sic, artículo 6-1 de la Ley 7/1985 ).

El Gobierno de la Nación o Consejo Ejecutivo de las Comunidades Autónomas no es Administración Pública; en cambio, los órganos de gobierno de la entidad local se integran en esa Administración (artículo 19 de la LBRL).

Por esa razón, no hay Gobierno o Poder ejecutivo en el ámbito local, sino función de gobierno de los mencionados órganos sujeta, sin distinciones, a las normas de régimen local, con lo cual en ese ámbito se confunde el régimen jurídico del gobierno (local) con el régimen jurídico de la Administración (local) en la que se integran dichos órganos y a través de los cuales se produce su actuación, en lo que hace al caso, de carácter material.

QUINTO.-Las entidades locales (el Municipio en lo que hace al caso) no constituyen un poder político como el que ejercen el Estado y las Comunidades Autónomas a través de sus órganos ejecutivo y legislativo, aun sean de esa naturaleza los instrumentos de elección de los miembros de la Corporación (democracia representativa).

La función de las entidades locales es administrativa ( SSTCO 119/1995 de 17 de julio ; 12/2008 de 29 de Enero ; 103/2008 de 11 de septiembre ; 31/2010 de 28 de Junio , y la de 25-02-2015 en el recurso interpuesto contra la Ley 10/2014 de 26 de septiembre del Parlamento de Cataluña de consultas populares) y, por lo tanto, todas sus actuaciones están sujetas al Derecho Administrativo.

Lo que la sentencia de instancia llama actividad declamatoria es propia de los órganos políticos del Estado y de las Comunidades Autónomas; también de las Instituciones de los Territorios Históricos del País Vasco, y no está sujeta al control jurisdiccional cuando no produce efectos jurídicos.

Sin embargo, las declaraciones políticas de los órganos de gobierno de la entidad local no constituyen, dada la naturaleza y función de esos órganos, una actividad diferenciable de su actividad administrativa por excelencia, de suerte que están sometidas a los mismos principios de actuación y al mismo régimen de control judicial que su actividad en general.

Así es que la Ley Jurisdiccional no restringe el control de los actos y disposiciones de las entidades locales en razón a la materia o en función de sujeción de aquellos al Derecho Administrativo o al Derecho Público, como si lo hace respecto a la actuación de los órganos constitucionales del Estado y de las Comunidades Autónomas mencionados por el artículo 1.3 a) y por extensión a los órganos competentes de las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco (disposición adicional 1ª); y respecto a los actos del Gobierno o de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas en atención a determinados elementos o efectos ( artículo 2º a).

Por consiguiente, no hay que distinguir a efectos de control jurisdiccional entre actos programáticos o de gobierno de las entidades locales y actos de otra clase de esas entidades ya que todos ellos constituyen actividad de una Administración Pública, sujeta a las normas y principios que rigen su actuación.

No puede admitirse el concepto de actividad declamatoria que utiliza la sentencia de instancia a modo de subespecie de acto político local, extraño al Derecho Administrativo y a su control en esta sede, sin crear un ámbito de exención al control jurisdiccional que no se compadece con la naturaleza y fines de las entidades locales y, por ende, con el régimen sustantivo y de control jurisdiccional de sus actuaciones.

SEXTO.-La actuación 'política' del Ayuntamiento demandado no puede ampararse en la autonomía local porque esta garantía institucional no alcanza a actuaciones de esa naturaleza sino que preserva un ámbito propio de actuación (administrativa) al servicio de los intereses generales de los habitantes del municipio o competencias que conciernen a ese círculo de intereses (artículos 1 y 2 de la LBRL).

No puede confundirse, así, la autonomía política de los poderes (legislativo y ejecutivo) de esa naturaleza del Estado y de las Comunidades Autónomas con la garantía institucional de la autonomía local de las entidades que constituyen la Administración municipal aun proceda distinguir, a otros efectos, entre régimen local y actuaciones del gobierno local; o lo que es lo mismo, no hay paralelismo entre los órganos de gobierno de la Administración local, integrados en esta, y los órganos ejecutivos del Estado y de la Administración de las Comunidades Autónomas que dirigen esas Administraciones amén de ejercer otras de carácter estrictamente político como las de impulso legislativo.

En todo caso, no puede hablarse de autonomía local cuando no se trata de actuaciones que no responden a iniciativas o actuaciones motu proprio del Ayuntamiento, sino de la adhesión, identificación o transmisión de causas promovidas por grupos o partidos a cuyos designios o propósitos no puede supeditarse la actuación del Ayuntamiento sin apartarse de los cauces en que han de producirse sus actuaciones.

En definitiva, el que las actuaciones de signo propagandístico político como la que constituye el objeto del recurso inadmitido en la instancia no produzcan efectos en la situación jurídica de los administrados no es óbice a su control jurisdiccional en cuanto que producidas por una Administración Pública, sometida al principio de objetividad; y por sus efectos en la esfera institucional ya que el Ayuntamiento mediante declaraciones, proclamas, discursos, símbolos u otros elementos de esa clase no deja de conformar y proyectar una imagen que no puede estimarse conforme al ordenamiento sino en la medida que refleje los intereses generales del municipio.

Desde esa perspectiva de análisis jurídico-institucional no puede compararse las reivindicaciones que llevan la marca o signo distintivos de grupos o sectores , acuñadas, impulsadas y sostenidas por esos grupos, con demandas 'universales' de los habitantes del municipio proclamadas por sus representantes en los órganos de gobierno del Ayuntamiento al margen de sus adscripciones, compromisos o militancias políticos o sociales.

SÉPTIMO.-Por las razones que se acaban de exponer hay que revocar el pronunciamiento de inadmisibilidad que hizo la sentencia apelada y estimar el recurso contencioso por los mismos fundamentos de las sentencias invocadas por la apelante, ni tan siquiera aludidas por la sentencia de instancia, no obstante hallarse implícito su reconocimiento en el pronunciamiento sobre las costas procesales.

Dicho lo cual, hay que desestimar las alegaciones del Ayuntamiento apelado sobre el carácter puramente declarativo- reivindicativo de la actividad material controvertida y el amparo del lema en una solución de política penitenciaria comúnmente admitida, y desprovista de un significado o signo ideológico.

Y es que en el derecho de expresión o defensa de tales opciones no pueden ampararse proclamas, manifiestos o lemas acuñados, difundidos y sostenidos por determinados grupos , que aun sin constituir ningún ilícito administrativo o penal por su texto o significación, no pueden ser exhibidos por la entidad local sin convertir a esta en un instrumento de transmisión, reproducción o resonancia de los idearios, objetivos o pretensiones de aquellos, más allá de sus funciones de representación y gobierno de los intereses generales del municipio.

La entidad local, en fin, sus órganos, sede o medios de cualquier clase no pueden estar o ponerse al servicio de grupos o entidades, por legítimos que sean sus fines, y aunque tales actuaciones no comporten ningún gasto a cargo del presupuesto municipal, sin vulnerar el principio de objetividad que, aun tratándose del ejercicio de la libertad de expresión, debe presidir todas las actuaciones de aquella.

OCTAVO .-La estimación del recurso de apelación en mérito al fundamento de las sentencias invocadas por la apelante comporta dos consecuencias 'ex lege' en materia de costas:

1.- Las de instancia se impondrán al demandado ( Art. 139-1 LJCA ).

2.- No se impondrán las costas de la apelación a la apelante ( Art. 139-2 LJCA ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación presentado por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia dictada el 23 -09-2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia en el procedimiento ordinario 430/2014 y con revocación de la sentencia apelada, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso interpuesto por la Administración del Estado contra la actuación material del Ayuntamiento demandado consistente en la exhibición del mencionado cartel, condenando a ese Ayuntamiento a retirarlo o a no exhibirlo de nuevo.

Las costas de la primera instancia se imponen al demandado. Y no se ha pronunciamiento de condena respecto a las causadas en la apelación.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 14 de abril de 2016.