Sentencia Administrativo Nº 1311/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 284/2015 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 284/2015

SENTENCIA NUM. 1.311 DE 2016

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña Inmaculada Montalbán Huertas

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña María del Mar Jiménez Morera

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

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En la ciudad de Granada, a nueve de mayo de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso n úmero 284/2015,seguido a instancia de la entidad FSP-UGT ANDALUCÍA, que comparece representado por la procuradora doña Mª Jesús Oliveras Crespo, y asistido por el letrado don Germán Fernández Segura, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE JUSTICIA E INTERIOR, en cuya representación y defensa interviene el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, siendo parte en el mismo el Ministerio Fiscal. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona el día 31 de marzo de 2015, contra la Orden de 2 de marzo de 2015 sobre selección y nombramiento de personal funcionario interino de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, publicada en el BOJA nº 53, de 18 de marzo de 2015. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando los artículos 15, apartados f) y g), y 16, párrafo primero, de la Orden recurrida, y ordenando la restitución de la situación jurídica individual conculcada de las personas afectadas, con todos sus efectos.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia inadmitiendo el recurso por inadecuación del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales.

CUARTO.-Dado traslado de las legaciones de la demanda de protección de derechos fundamentales interpuesto al Ministerio Fiscal, éste interesa la desestimación del recurso por considerar que no ha existido conculcación de derechos fundamentales en la Orden impugnada.

QUINTO.-No habiéndose solicitado período de prueba ni la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Orden de 2 de marzo de 2015 sobre selección y nombramiento de personal funcionario interino de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, publicada en el BOJA nº 53, de 18 de marzo de 2015. En concreto se impugnan los artículos 15, apartados f) y g), y 16.1.

SEGUNDO.-Funda su recurso la demandante, en esencia, en que las diferencias existentes entre el personal funcionario de carrera y el personal funcionario interino no justifican la previsión de las causas de cese del personal interino contenidas en los artículos 15.f) y 15.g) de la Orden recurrida, ni existen razones objetivas adicionales o complementarias que lo hagan. Contemplar la causa de cese para el personal interino por falta grave cuando en el caso de los funcionarios de carrera sólo se contempla por la comisión de falta muy grave, o prever el cese por manifiesta falta de capacidad o rendimiento insuficiente, causas no contempladas para el funcionario de carrera, resulta discriminatorio y conculca el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución .

Entiende que carece asimismo de justificación la exclusión de las bolsas del personal interino al ser una consecuencia de las previsiones antedichas.

Apoya sus razonamientos en lo dispuesto en los artículos 474 , 489 , 491 y 443 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y advierte que mientras al funcionario de carrera, por manifiesta falta de capacidad o rendimiento insuficiente, sólo se le pueden imponer sanciones si dichas conductas son objeto de expediente disciplinario, al funcionario interino también se le pueden imponer, incluso cesar, sin dicho expediente.

Respecto de la causa de cese por cumplimiento de sanción por falta grave, sostiene que el Reglamento General de Régimen Disciplinario del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, que resulta de aplicación a los interinos, sólo contempla la separación del servicio por la comisión de faltas muy graves y no por las graves, con lo que se conculca el principio de igualdad. En relación con la legalidad ordinaria afirma que se vulnera el principio de reserva de Ley.

Por último, respecto de la exclusión de la bolsa en los casos anteriores, sostiene que se conculca de nuevo el principio de igualdad, por traer causa en los mismos hechos que propiciaron el cese.

Enumera también una serie de motivos relativos al ámbito de la legalidad ordinaria, cuales son la vulneración del principio non bis in ídem, vulneración del principio de proporcionalidad, imposibilidad de sancionar sin la apertura de un expediente disciplinario y contravención de las causas de extinción de la responsabilidad disciplinaria.

TERCERO.-Por su parte, la defensa de la Administración demandada se opuso a lo pretendido de contrario aduciendo que lo que se trata de ventilar es una cuestión de legalidad ordinaria, por lo que procede inadmitir el recurso por inadecuación del procedimiento, y se remite a lo dispuesto en el Informe de la Dirección General de la Oficina Judicial y Fiscal, en el que se refiere que, para el personal interino, la sanción aparejada a falta grave o muy grave se sustancia, bien en la separación del servicio, la suspensión de funciones o el traslado forzoso, y que el cumplimiento de cualquiera de ellas implica la separación, al menos temporal, del puesto para el que fue nombrado, lo que choca con la propia naturaleza del nombramiento del interino.

Respecto de las exclusiones de la bolsa sostiene que no tienen carácter sancionador sino que devienen de la necesidad de procurar una cierta calidad en la bolsa. Por último, arguye que la manifiesta falta de capacidad o rendimiento insuficiente, debe acarrear la exclusión de la bolsa, pues de lo contrario derivaría en un problema en continuo tránsito desde un órgano a otro en el período de vigencia de la bolsa.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal considera que no se han vulnerado los artículos 14 y 25 de la Constitución por las razones alegadas por la representación de la demandada y por el Informe antedicho. Sostiene que las situaciones que se aportan como término de comparación no presentan la necesaria identidad, que el artículo 15 de la Orden persigue una agilidad en el nombramiento y una eficacia en cuanto a la prestación de servicios enfocada a la salvaguarda del interés público, que la manifiesta falta de capacidad debe acarrear la exclusión de la bolsa y que esta exclusión se adoptaría en un procedimiento con garantías.

QUINTO.-La Orden de 2 de marzo de 2015, sobre selección y nombramiento de personal funcionario interino de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía ,dispone, en los preceptos cuya declaración de nulidad se solicita, lo siguiente:

'Artículo 15. Cese del personal funcionario interino de la Administración de Justicia.

La Secretaría General Provincial de Justicia e Interior correspondiente acordará el cese del personal funcionario interino cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

(...)

f) Por cumplimiento de sanción por falta grave o muy grave cometida con arreglo a la normativa reguladora del régimen disciplinario. El personal funcionario interino que se encuentre en situación diferente a la de servicio activo pero forme parte de las bolsas de trabajo, puede incurrir en responsabilidad disciplinaria en los mismos supuestos que el personal funcionario de carrera, por faltas cometidas cuando se encontraba en servicio activo. En estos casos, podrá incoarse al personal funcionario interino el expediente disciplinario hasta su finalización. De no ser posible el cumplimiento de la sanción en el momento en que se dicte la resolución, por encontrarse el personal funcionario interino en situación que lo impida, la sanción se hará efectiva cuando el cambio de situación lo permita, salvo que haya transcurrido el plazo de prescripción.

g) Por manifiesta falta de capacidad, así como el rendimiento insuficiente, siempre y cuando no comporte responsabilidad disciplinaria. La Secretaría General Provincial de Justicia e Interior incoará procedimiento a fin de determinar la falta de capacidad o de rendimiento del personal funcionario interino. En el procedimiento se dará trámite de audiencia a la persona interesada y a la Comisión Paritaria Provincial de Seguimiento. Una vez efectuadas las alegaciones oportunas, se dictará la Resolución que proceda por la Secretaría General Provincial de Justicia e Interior.

(...)'

'Artículo 16. Exclusiones y reincorporaciones.

1. En los casos recogidos en las letras g), i), j) y n) del artículo anterior, se producirá la exclusión de la bolsa de trabajo vigente. En los casos previstos en las letras e) y f) del mismo artículo, además de su exclusión en la bolsa vigente, no se podrá acceder a las bolsas de trabajo en el plazo de dos años desde el momento de la exclusión.'

SEXTO.-La inadmisibilidad por inadecuación del procedimiento planteada por la defensa de la Administración demandada no puede ser estimada por cuanto ya se planteó en la comparecencia convocada ante este Tribunal para conocer sobre la procedencia de la continuación del procedimiento y se desestimó por Auto de 7 de agosto de 2015 en el que se apreciaba que la actora había identificado de manera clara y precisa, dentro de la disposición general impugnada, los preceptos que pudieran vulnerar derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional, e invocado de manera razonada los derechos fundamentales que podrían resultar afectados, argumentando de manera sucinta los motivos por los que consideraba se podría producir tal vulneración. Consideraciones que se mantienen en este pronunciamiento.

SÉPTIMO.-Procede en primer lugar examinar si las causas de cese previstas para el personal funcionario interino en los transcritos apartados f ) y g) del artículo 15, resultan vulneradoras del principio de igualdad recogido en el artículo 14 de nuestra Carta Magna o de lo dispuesto en el artículo 25 del mismo texto. Se concreta la impugnación en dos causas de cese que no se hallan previstas para el funcionario de carrera: Por cumplimiento de sanción por falta grave cometida con arreglo a la normativa reguladora del régimen disciplinario y por manifiesta falta de capacidad, así como el rendimiento insuficiente, siempre y cuando no comporte responsabilidad disciplinaria.

Respecto a la causa de cese prevista en la letra f) del mencionado artículo 15, debe advertirse que la Ley Orgánica 7/2015, de Reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo Único. Ciento tres, modificó el párrafo primero del artículo 538 , que queda redactado como sigue:

«Las sanciones que se pueden imponer a los funcionarios por las faltas cometidas en el ejercicio de su cargo son:

a) Apercibimiento.

b) Suspensión de empleo y sueldo.

c) Traslado forzoso fuera del municipio de destino.

d) Separación del servicio.

e) Cese en el puesto de trabajo.

(...)

La sanción de separación de servicio sólo podrá imponerse por faltas muy graves.

(...)

La sanción de cese en el puesto de trabajo, sólo será aplicable a los funcionarios interinos por comisión de faltas graves o muy graves.

(...)»

Esta nueva redacción, que contempla expresamente la sanción de cese aplicable a los interinos por la comisión de faltas graves o muy graves, aunque de entrada en vigor posterior a la publicación de la disposición recurrida, hace que deban desatenderse los motivos atinentes a la vulneración del principio de reserva de ley, pues otorga amparo a la previsión contenida en el artículo 15.f) de la Orden.

No obstante, debe examinarse si la previsión introducida, que aunque no se refiere en puridad a una sanción, sino que contempla una consecuencia automática al cumplimiento de determinadas sanciones -el cese-, pero efectivamente denota una diferenciación respecto del régimen aplicable a los funcionarios de carrera, para quienes sólo se contempla la separación del servicio como sanción por la comisión de faltas muy graves, incurre en una discriminación injustificada y, por ende, en una vulneración del principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución .

Y en este punto ha de tenerse en cuenta que la Orden Ministerial JUS/2296/2005 de 12 de julio, que desarrolla el artículo 489 de la Ley Orgánica 6/1985 y la Disposición Adicional Decimotercera de la LO 19/2003 que la modificó, señala en su Exposición de Motivos que 'A los funcionarios interinos les será aplicable el régimen de los funcionarios de carrera en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición. Tendrán los mismos derechos y deberes que los funcionarios de carrera, salvo la fijeza en el puesto de trabajo...' Se pronuncia en el mismo sentido que el invocado artículo 489 de la LOPJ . Esta disposición fija las condiciones que determinan el trabajo de interinidad, que, a diferencia de los funcionarios de carrera supone para los funcionarios interinos la inexistencia del derecho a la inamovilidad de la plaza que ocupan, ya que cubren transitoriamente y en defecto de titular las plazas vacantes del organigrama de la plantilla de la administración de justicia.

El citado artículo 489 de la LOPJ , en su apartado 3, dispone que los funcionarios interinos 'Serán cesados según los términos que establezca la Orden Ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma y, en todo caso, cuando se provea la vacante, se incorpore su titular o desaparezcan las razones de urgencia'. Y el artículo 18 la Orden Ministerial, titulado 'Ceses y renuncias', establece 'Los nombramientos de los funcionarios interinos quedarán sin efecto cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: ... c) Por sanción de falta grave o muy grave cometida por el funcionario interino'.

Por lo tanto, aunque la Orden de 15 de febrero de 2006, derogada por la disposición impugnada, no contemplaba el cese más que por sanción impuesta por falta muy grave, la antedicha Orden Ministerial establecía ya que como causa de cese del funcionario interino la comisión de una falta grave o muy grave, y ello porque es contrario a la lógica y a la dinámica de la interinidad, la ejecución de penas que comporten suspensiones de empleo y sueldo, propios de un colectivo que sí tiene reconocida y garantizada la permanencia en su puesto de trabajo, o hasta la imposición de la sanción de un traslado forzoso. Se configuraba en la citada Orden como una causa automática de extinción de esa relación de servicios temporal, que opera, una vez impuesta una sanción por infracción grave o muy grave, como medida accesoria o subsiguiente a una sanción administrativa por infracción grave o muy grave, mas ahora se contempla en el antedicho artículo 538 de la LOPJ como una concreta sanción.

Y si no puede apreciarse vulneración del principio de legalidad, tampoco puede hacerse lo propio con la discriminación que denuncia ni con el quebrantamiento al principio de igualdad, ya que el ordenamiento ya contempla la distinta naturaleza de los funcionarios interinos en relación a los funcionarios de carrera, que siendo iguales en derechos y en deberes, sin embargo, no lo son en cuanto al derecho a la fijeza en el puesto de trabajo, como se prevé en el artículo 489 de la LOPJ , sin que puedan exigir el derecho a la inamovilidad en las plazas que ocupan, de forma que no existe discriminación en este caso ya que una vulneración del principio de igualdad sólo cabe apreciarla cuando se parta de posiciones idénticas, pero no cuando existen distintas naturalezas como es el presente caso. Queda justificado el diferente tratamiento desde el momento en que sancionar con suspensión temporal de empleo y sueldo o traslado forzoso se opone frontalmente a la naturaleza del desempeño temporal de una función necesaria de cubrir para satisfacer los intereses generales, que es lo que motiva el nombramiento interino.

Tampoco puede verse en este cese una medida desproporcionada en tanto que para el funcionario interino, y ante la comisión de una infracción grave o muy grave, es razonable que se prevea expresamente como respuesta sancionadora el cese en su puesto de trabajo, sin que sea viable, debe insistirse, la aplicación de sanciones de suspensión de empleo y sueldo o traslado forzoso por la inexistencia del derecho a la inamovilidad de la plaza que ocupan.

OCTAVO.-En relación con la causa de cese prevista en la letra g) del artículo 15 debe alcanzarse distinta conclusión. Si bien no estamos ante una sanción en sentido estricto, sino ante una causa de extinción, es indudable que la naturaleza de la medida de cese comparte las notas de la definitoria de las sanciones, no en vano para la Ley Orgánica del Poder Judicial es una sanción y para el Reglamento General del Régimen Disciplinario del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, aprobado por Real Decreto 796/2005, lo es la separación del servicio. Y lo que carece de toda justificación, a juicio de esta Sala, es que el mantenimiento de una conducta que no puede dar lugar a la incoación de un expediente disciplinario, por no ser subsumible en alguna de las muy diversas faltas que se tipifican en este Reglamento, y que por tanto no pueda ser sancionada siquiera con apercibimiento, devenga en la consecuencia drástica de cese en el puesto de trabajo, esto es, en la más gravosa de las sanciones que puede imponerse a un funcionario. Que la LOPJ disponga que los funcionarios interinos serán cesados según los términos que establezca la Orden Ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma, no otorga a las Comunidades Autónomas un poder ilimitado a la hora de establecer las causas de cese. Y en este caso es evidente que se ha incurrido en una extralimitación al prever la consecuencia más gravosa posible no a la comisión de una infracción que haya dado lugar a la imposición de sanción, sino al simple mantenimiento de una conducta que no se halla tipificada como falta ni resulta por tanto merecedora de sanción.

La falta de capacidad, para ser manifiesta, y poder ser por tanto apreciada, al igual que ocurre con el rendimiento insuficiente, debería manifestarse en alguna de las muchas conductas subsumibles en los artículos 7 y siguientes del Reglamento que regula el Régimen Disciplinario, tales como el incumplimiento de los deberes propios de su cargo o puesto de trabajo o la negligencia en su desempeño o el retraso injustificado en el cumplimiento de sus funciones cuando no constituya falta más grave. Es decir, para que la incompetencia sea objetiva debe poder asimilarse al menos a alguna de las conductas que la norma considera faltas leves, de lo contrario se estará dotando a la Administración de un altísimo grado de discrecionalidad a la hora de decidir cuándo cesar a un funcionario interino, por más que se prevea la incoación de un previo procedimiento.

Volviendo a la primera consideración hecha en este fundamento, esto es, la naturaleza fundamentalmente sancionadora de esta media de cese independientemente de la denominación formal que se le otorga en la disposición impugnada, corroborada por la calificación que le otorga la LOPJ, y habida cuenta de la necesaria aplicación de los principios del Ius Puniendi del Estado al derecho administrativo sancionador, debe partirse del art. 25.1 de la Constitución . Dicho precepto consagra el principio de legalidad de los delitos y faltas penales y de las infracciones administrativas, así como de las penas y de las sanciones. En el ámbito de las sanciones administrativas, comporta una doble garantía: material, que se refiere a la ineludible necesidad de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y sanciones correspondientes (tipicidad) y formal, relativa al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones (reserva de ley), (S.S.T.C. 11/81, 15/81, 3/88, 101/88, 61/90...).

Ello implica necesariamente que sólo podrán ser impuestas las sanciones específicamente previstas para la infracción, y éstas no son otras que las establecidas en el precitado art. 538 LOPJ , y únicamente para las conductas tipificadas en la Ley, sin que pueda sancionarse con el cese por un hecho no tipificado. Consiguientemente, la consecuencia de cese impuesta a la manifiesta falta de capacidad y a un rendimiento insuficiente que no hubiera dado lugar a responsabilidad disciplinaria, además de constituir una sanción atípica, vulnera, como sugiere la recurrente, el principio de jerarquía normativa, vicio de legalidad ordinaria que no obstante no es revisable a través del estrecho cauce procesal elegido al efecto, incurriendo en un vicio de nulidad de pleno derecho por vulneración del art. 25.1 CE .

NOVENO.-En Orden a examinar la conformidad a derecho de las causas de exclusión de la bolsa que traen su causa en los casos recogidos en las letras f) y g) del artículo 15 debe partirse de que el artículo 18.2 de la Orden Ministerial antes mencionada contemplaba únicamente la incorporación de la bolsa en los casos en que el cese no se hubiera producido por causa imputable al funcionario interino. '2. Los funcionarios interinos que cesen como consecuencia de las causas señaladas en los epígrafes a) d) y e) del apartado anterior, se incorporarán al final de la bolsa previa solicitud en el plazo de 5 días naturales. Se producirá su incorporación, por orden cronológico de cese, salvo que no hubiesen acumulado un año de servicio entre todos los destinos servidos durante los últimos nombramientos, de forma que no genere derecho a percibir prestación por desempleo, en cuyo caso serán incorporados al lugar que tenían en la bolsa antes de su nombramiento por orden de puntuación'. No prevé por tanto la incorporación a la bolsa en los casos restantes, entre los que se encuentra el de haber sido sancionado por falta grave o muy grave.

En consonancia con lo anterior, queda por tanto plenamente justificada la exclusión de la bolsa en los casos en que el cese sea por causa imputable al funcionario interino, máxime tratándose como se ha visto de una causa de cese, por cumplimiento de sanción por falta grave cometida con arreglo a la normativa reguladora del régimen disciplinario, que esta Sala no considera discriminatoria ni vulneradora por ende del principio de igualdad.

No puede en cambio mantenerse la misma conclusión respecto de la exclusión de la bolsa por la causa de cese prevista en el artículo 15.g), pues habiendo declarado la Sala que tal previsión incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho por vulneración del art. 25.1 CE , la consecuencia contemplada por la Orden impugnada para tal cese debe quedar extinta.

DÉCIMO.-Por las razones expuestas procede estimar en parte el recurso interpuesto sin hacer, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimamos en parteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales por la representación procesal de la entidad FSP-UGT ANDALUCÍA contra la Orden de 2 de marzo de 2015 sobre selección y nombramiento de personal funcionario interino de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, declarándose la nulidad por vulneración del art. 25.1 de la Constitución Española del artículo 15, g) y del artículo 16, en el particular de que debe dejar de contemplar como causa de exclusión de la bolsa el cese por el caso de la letra g) del artículo 15, manteniendo su validez en lo demás. No se hace expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248 , 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónmediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024028415, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 150 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 51 de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.