Sentencia Administrativo Nº 1312/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 17 de Julio de 2002

Encabezamiento

Recurso n°.- 03/2.710/ 1998.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia, a diecisiete de julio de 2002.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSE MARÍA ZARAGOZA ORTEGA, Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUMERO 1312/02

En el recurso contencioso-administrativo número 2.710/1998 interpuesto por la ASOCIACION DE FUNERARIAS DE VALENCIA SA., representada por la Procuradora doña Eva Domingo Martínez y defendida por el Letrado D. Salvador Pedrós Renard, contra estas dos resoluciones administrativas procedentes del Ayuntamiento de Valencia: 1.- acuerdo del Pleno de veinticuatro de julio de 1998 por el que no se accedió a la IMPUGNACION DE LAS BASES aprobadas el veinticuatro de abril de ese año "que han regido el concurso para contratar la concesión de obra pública y subsiguiente gestión de un tanatorio municipal"; 2.- Acuerdo del Pleno de treinta de octubre de 1998 por el que se ADJUDICO ESTE CONTRATO a la oferta presentada por Fomento de Construcciones y Contratas SA., habiendo sido parte en los autos como demandado EL AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, representado y defendido por el Letrado de esta Administración Local, codemandado FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA., representado por el Procurador D. Jesús Quereda Palop, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia anulando la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por las partes demandadas se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaron la desestimación del recurso.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el artículo 78 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo del recurso el día dieciséis de julio de 2002.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Asociación de Funerarias de Valencia SA. cuestiona en este proceso la adecuación a Derecho de dos resoluciones adoptadas los días 24 de julio y 30 de octubre de 1998 por el Pleno del Ayuntamiento de Valencia por cuyo cauce (1) se desestimó el recurso de reposición formulado por esta entidad mercantil contra las bases del concurso aprobado el 24 abril 1998 con el objeto de contratar una obra pública y de gestionar, de forma indirecta, un servicio municipal (tanatorio de esta población) y (2) se adjudicó este contrato a la oferta presentada por la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA.

En relación con estos actos Administrativos se delimitan en el escrito de demanda una batería de argumentos impugnatorios dirigidos - algunos de ellos - contra ambos acuerdos y singularizados otros frente a cada una de estas actuaciones municipales. Sobre esa base, y al objeto de clarificar el ámbito de debate de estos autos 2.710/1998 y del sustrato alegatorio que fundamenta la solicitud de heterotutela judicial que articula la Asociación de Funerarias de Valencia SA., se van a detallar ya cada uno de estos presupuestos argumentales adscribiéndolos al primer acto Administrativo o a ambos.

En cambio, ningún argumento independiente se vierte en lo que respecta al acuerdo de adjudicación de 30.10.1998.

- Bases que han regido el concurso para contratar la construcción y gestión del tanatorio municipal de la ciudad de Valencia.

1.- El Pleno del Ayuntamiento de Valencia concede mayor valor a la gestión indirecta del servicio público frente a la actividad de construcción de la obra donde se va a desarrollar éste por lo que esta Administración Pública debió atenerse al régimen normativo aplicable en lo que hace a esa primera vía contractual sub., artículos 6 y 130 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 mayo 1995:

"Cuando un contrato Administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros Administrativos de distinta clase se atenderá para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen el carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico". "Se considera como contrato de concesión de obras públicas aquél en el que, siendo su objeto alguno de los contenidos en el artículo 120 , la contraprestación a favor del adjudicatario consista en el Derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañado del de percibir un precio".

Esta alegación - que ha de vincularse con la necesidad impuesta por el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares de contar con una precisa clasificación para participar en la convocatoria del concurso público - se sustenta sobre estas referencias contractuales: a.- la duración del contrato de gestión indirecta del servicio público de tanatorio es de treinta y cinco años; b.- "... la obra es un elemento primero y necesario para que se pueda llevar a cabo la prestación característica que constituye el objeto del contrato licitado, cual es el de lograr gestionar el servicio público de Tanatorio en el lugar físico previamente construido de la forma que más beneficie al interés público" (FD. IV, escrito de demanda); c.- el Modelo de proposición "exi (ge) principalmente adjuntar al mismo datos como el canon, las tarifas... todos ellos requisitos referentes y típicos del contrato de gestión de servicios públicos" (FD. IV); d.- el coste de construcción de la obra se sitúa en unos 400 millones de pesetas cuando los resultados económicos que se calculan para los treinta y cinco años de gestión del servicio público son de 12.103 millones de pesetas.

Con este amparo, se obtiene la conclusión jurídica de que:

"... el Ayuntamiento articuló el concurso de forma inadecuada a tales intereses (generales), incumpliendo su obligación de velar por los mismos".

2.- Apartado 7.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares: "Clasificación del contratista: Para tomar parte en la licitación se justificará estar clasificado en: Grupo A, Subgrupos 1 y 2. Grupo C...".

Para la defensa en juicio de la parte actora , esta exigencia convencional carece de congruencia con el sentido tendencial básico al que se dirige el desarrollo de la actividad que ha de prestarse por el concesionario del servicio público: gestión indirecta del servicio de tanatorio municipal, gestión que tiene - según esa parte procesal - una trascendencia objetiva muy superior a la del contrato de obras.

3.- El Ayuntamiento de Valencia debió valorar la experiencia de quienes participaron en la convocatoria del concurso en lo que respecta a la gestión del servicio funerario , experiencia a la que ninguna mención efectúa el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares:

"... sin que tenga ninguna relevancia que , hasta el día de hoy, no haya explotado ni gestionado un servicio público, tan específico como el que se oferta a concurso" (alegación relativa a la adjudicataria del servicio, FCC SA.) lo que determina - según la perspectiva de la controversia por la que aboga la Asociación de Funerarias de Valencia SA.- una vulneración de los principios de igualdad y libre concurrencia que recoge el artículo 11 LCAP.

4.- El Ayuntamiento de Valencia inició los trámites jurídicos necesarios para la contratación de la obra pública y gestión del servicio de que se trata sin respetar el presupuesto normativo de disponibilidad de los terrenos donde se iba a ejecutar esa actividad constructiva:

"Aprobado el proyecto y previamente a la tramitación del expediente de contratación de la obra , se procederá a efectuar el replanteo del mismo... y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución, que será requisito indispensable para la convocatoria de licitación, en procedimientos abiertos y restringidos" (artículo 129 LCAP) remitiéndose a las declaraciones vigente en el informe prestado por el Sr. Arquitecto Municipal (folio 17, expediente Administrativo) según las que "Queda pendiente de expropiación , y por tanto de su ocupación, un resto de parcela de unos 3.800 m2 hasta completar la zona deslindada".

5.- Infracción de las previsiones normativas que aparecen en el artículos 156., apartados 2 y 4 de la LCAP:

"2.- Antes de proceder a la contratación de un servicio público deberá haberse determinado su régimen jurídico básico que atribuya las competencias administrativas, que determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados...".

"4.- El contrato expresará con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el orden funcional como el territorial".

Aquí se afirma que los pliegos de cláusulas administrativas omiten detallar, con precisión , el espacio territorial al que alcanza la gestión indirecta del servicio público de tanatorio , indeterminación que afecta también al lugar que va a ocupar el edificio destinado a esa finalidad:

"... Con una extensión útil aproximada de 22.400 m2 de los que exclusivamente para el tanatario se han previsto 10.000 m2, en estos momentos se destinan 6.200 m2 quedando 3.200 m2 para una posterior ampliación en función de las necesidades" (cláusula 12ª incluida en el pliego de cláusulas técnicas).

6.- El Ayuntamiento de Valencia ha evitado respetar la exigencia formal que recoge el aptdo 3° del artículo 79 LCAP - "no se puede encontrar certificación alguna relativa a tal extremo", FD. VI -:

"Los procedimientos relativos a los contratos regulados en el Libro II, Títulos I, III y IV de esta Ley, se anunciarán, además, en el "Diario Oficial de las Comunidades Europeas"...".

7.- No consta que esta Administración Local haya seguido la actividad de "elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación" que reclama el artículo 159.1 LCAP:

"Todo contrato de gestión de servicios públicos irá precedido...".

- Bases y adjudicación del concurso.

1.- Transgresión de las exigencias ordinamentales que aparecen en el artículo 87 LCAP.:

"En los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso se establecerán los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, tales como... Los criterios a los que se refiere el apartado anterior se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya".

A este respecto , se afirma que la "Valoración de las Ofertas" (cláusula 5ª del pliego de cláusulas técnicas: "... se efectuará mediante el análisis de los siguientes aspectos: 5.1.- Aspectos técnicos... 5.2.- Aspectos económicos...") omite ponderar y cuantificar, en singular, la caracterización intrínseca propia de cada uno de los rasgos valorativos que se recogen en ese apartado convencional; "... deja al licitador en una total incertidumbre , ambigüedad, ininteligibilidad que impide e imposibilita su ejecutividad"; "Así pues, la falta de concreción en la aplicación pormenorizada del baremo, sin referencia a otros aspectos evaluables relativos a la gestión del servicio público objeto del contrato, permiten llegar a la conclusión de que no se ha justificado debidamente la adjudicación hecha a favor de "Fomento de Construcciones y Contratas SA." (FD. VII, escrito de demanda).

Este motivo de invalidez se anuda a los conceptos jurídicos de fraude de ley y desviación de poder al entender la actora, como epítome , que:

"El Ayuntamiento ha actuado en virtud de un interés ilegítimo... pretendiendo favorecer a determinadas sociedades, por tener unas experiencias concretas en el campo de la construcción de obras públicas, como la adjudicataria... se ha perjudicado el interés público".

SEGUNDO.- Núcleo esencial del debate judicial. Cuestiones principales y accesorias.

La pluralidad y diversidad de datos argumentales que contiene el escrito de demanda no debe hacer olvidar cuál es la piedra angular sobre la que se asienta el debate procesal planteado en estos autos: la de si el ejercicio de la libertad de opción que establece el ordenamiento jurídico en lo que respecta a la forma que debe adoptar el convenio público suscrito, a los efectos de la prestación indirecta del servicio de tanatorio municipal, entre el Ayuntamiento de Valencia y un tercero se adecua o no a Derecho.

Y es que, concedida por el tribunal una contestación a tal eje matricial - y, en concreto, a la conformidad jurídica del uso de la figura del contrato de concesión de obras públicas que regulan los artículos 130 a 134 LCAP. - cabe ofrecer ya una visualización certera de los impedimentos sustanciales sobre los que gira la demanda jurisdiccional que plantea la Asociación de Funerarias de Valencia SA. , impedimentos que pasan por la necesidad de contar con una certera clasificación administrativa para poder tomar parte en el concurso relativo a la construcción y gestión del tanatorio municipal.

Como se verá, el resto de cuestiones son subsidiarias a ésta , de caracterización puramente formal - lo que no evita su relevancia jurídica si "el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados" (artículo 63.2 Ley 30/ 1992) - y de diseño que queda extramuros de la singular situación jurídica propia de la entidad demandante. Y es que obsérvese que mientras la respuesta que conceda este tribunal a la caracterización del contrato puede tener efectos beneficiosos para los intereses patrimoniales de la Asociación Funerarias de Valencia SA. por legitimar su participación en una nueva convocatoria para el supuesto de que la anterior vulnere el ordenamiento jurídico, si negamos esa transgresión normativa cualquiera de las otras deficiencias procedimentales que se indican en el cuerpo del escrito de demanda sólo dispondrán de virtualidad para reclamar una subsanación de defectos sin entronque singular con los Derechos legítimos (aquí , de índole patrimonial y de indiscutible relevancia a la vista del ámbito al que alcanza el contrato de tanatorio municipal) de la demandante.

Si mantenemos la necesidad de clasificación para participar en la convocatoria del concurso ninguno beneficio tangible va a causar, entonces, a la recurrente que la Sala acuerde una retroacción de actuaciones por una cierta deficiencia formal. Con esta visualización se analizarán los defectos de forma opuestos.

En todo caso, y antes de conceder una respuesta a ese eje matricial, es preciso contestar a la alegación (implícita) de inadmisibilidad que opone la representación procesal de Fomento de Construcciones y Contratas SA.

Tanto la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 - aplicable a esta controversia - como la actual Ley Jurisdiccional de 13 julio 1998 posibilitan a quien ocupa la posición de demandante en una litis de esta caracterización oponer en el escrito a cuyo través formalice su solicitud de invalidez jurídica cualquier argumento fáctico o normativo que estime conveniente, sin limitación alguna a aquéllos que expuso con anterioridad en vía administrativa:

"En los escritos de demanda y contestación... y las pretensiones que se deduzcan , en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste" (artículo 69.1 LJ. de 1956).

La doctrina jurisprudencial es también muy taxativa.

Se da , así, respuesta a la alegación formal que aparece en el folio 8° del escrito de contestación a la demanda que presenta FCC. SA. "... Ahora bien, en vía administrativa fueron planteadas las mismas cuestiones, a excepción de la falta de publicidad comunitaria, falta de anteproyecto de explotación y desviación de poder. En su consecuencia, dada la Función Revisora de la Jurisdicción Contenciosa , las tres alegaciones citadas, no formuladas en vía administrativa, son cuestiones nuevas en vía jurisdiccional y no pueden constituir objeto del presente recurso".

TERCERO.- "Del contrato de concesión de obras públicas" (art. 130 LCAP.). Autonomía municipal para establecer la vía convencional más satisfactoria para los intereses públicos siempre que ésta se adecue a Derecho.

Dice así el artículo 130 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 mayo 1995:

"1. Se considera como contrato de concesión de obras públicas aquél en el que, siendo su objeto alguno de los contenidos en el artículo 120, la contraprestación a favor del adjudicatario consista en el Derecho a explotar la obra o en dicho Derecho acompañado del de percibir un precio.

2. Este contrato queda sujeto a las normas generales de los contratos de obra... El concesionario deberá ajustarse en la explotación de la obra a lo establecido en el artículo 162".

Para la Asociación de Funerarias de Valencia SA.- según se ha glosado ya con suficiencia - el libre ejercicio del Derecho con que cuenta la Corporación municipal titular del servicio a los efectos de optar por la vía convencional que estime más conveniente para los tutela de los intereses públicos que representa vulnera (1) el artículo 6° LCAP. y (2) "... el Ayuntamiento articuló el concurso de forma inadecuada a tales intereses, incumpliendo su obligación de velar por los mismos"; "... necesidad de que, debido a la importancia económica con la que cuenta la concesión de la gestión del tanatorio, para su adjudicación se hubiese tomado en cuenta, entre otros criterios a valorar , la experiencia de las empresas que licitan"; "... dicho Ente Local ha decidido arbitrariamente centrar los criterios de valoración en el contrato subsidiario de obras"; "... el Ayuntamiento de Valencia actuó en contra de las necesidades públicas a satisfacer, al no velar por los intereses generales"; "... el Ayuntamiento, con su actuación, no ha perseguido el fin del interés público".

1.- Artículo 6° LCAP. "Cuando un contrato Administrativo contenga prestaciones correspondiente a otro u otros Administrativos de distinta clase se atenderá para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico".

Aquí la importancia de este artículo es menor - y de ello deriva la inferior trascendencia del análisis de comparación que efectúa la representación procesal de Asociación de Funerarias de Valencia SA. entre el apartado constructivo y el apartado de gestión del servicio - cuando la Administración Local demandada en los autos 2.710/1998 ha hecho uso de una de las figuras convencionales previstas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que, y en singular, resuelve el establecimiento del régimen jurídico al que debe atenerse el "contrato de concesión de obras públicas" (naturaleza de la que indiscutiblemente participa el vínculo trazado por el Ayuntamiento de Valencia al convocar el concurso para construir y gestionar un tanatorio municipal, encuadramiento jurídico no discutido en el proceso por la demandante)

"... Este contrato queda sujeto a las normas generales de los contratos de obras" (artículo 130.2).

Por tanto, aquella alegación normativa no sirve, de forma bastante , para alcanzar un resultado de invalidez jurídica cualquiera que sea la conclusión - que aquí se obvia de desbrozar dada la inanidad de ese resultado de contraste objetivo entre los términos cuantitivos de la obra de construcción y aquéllos a los que alcanza la gestión indirecta del servicio público - que se pudiese alcanzar por la Sala en lo que respecta a la prestación que de mayor carácter al sinalagma funcional que va a desarrollar el adjudicatario del servicio.

La Administración ha optado por una de las figuras convencionales que estaba a su disposición y ha sometido ésta al régimen normativo que le correspondía legalmente, y sin que pueda afirmarse la existencia de una notable discrepancia interna entre el uso de esta figura y el contenido prestacional diseñado en el convenio al aparecer acreditado en el proceso lo elevado del importe patrimonial al que alcanza la obra en cuestión:

"... de un edificio que consta de planta sótano... construido sobre un solar de tres mil metros cuadrados y con un total de nueve mil trescientos metros cuadrados de construcción. Basta consultar el folio 160 del expediente para apreciar que la inversión en obra, excluido el solar, ronda los mil millones de pesetas" (FD. IV, escrito de contestación a la demanda que presenta el Ayuntamiento de Valencia, con remisión a las cláusulas undécima y siguientes contenidas en el pliego de cláusulas técnicas) pudiéndose coincidir con la conclusión mantenida por esa representación procesal a tenor de la que: "... precisamente el art. 130 empleado en este contrato posibilita que la Administración pueda beneficiarse en un futuro de unas obras y los usuarios desde ahora de unos servicios , sin inversión pública alguna".

2.- Las alegaciones que se van a analizar en este apartado tienen una característica común: su hálito genérico, abstracto, al obtener conclusiones de "arbitrariedad"; "inadecuación para los intereses públicos"; "no velar por los intereses generales" sin que se traiga al proceso amparo fáctico o jurídico suficiente que permita al tribunal llegar a una solución coincidente con la tesis vertida en éste por Asociación de Funerarias de Valencia SA. y a cuyo través quede demostrado, con la suficiente precisión, que el ejercicio de la potestad discrecional consistente en el diseño de la vía contractual que más satisface a los intereses públicos representados por el Ayuntamiento de Valencia se ha trastocado en un uso arbitrario de la misma (véase, a este respecto, artículo 9.3 CE.: "...la Constitución garantiza... la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos").

a.- en primer término, ha de afirmarse que la defensa en juicio de Asociación de Funerarias de Valencia SA. evita tomar siquiera en consideración - y, consecutivamente , indagar en su caracterización - lo amplio de los lindes que rigen la potestad que ha ejercitado el Ayuntamiento de Valencia: potestad discrecional. Esta parte procesal se concentra, por el contrario, en la emisión de afirmaciones abstractas volcadas en la diversa conceptuación que para los intereses públicos municipales tiene el apartado constructivo y el apartado de gestión de los intereses públicos (y todo matizado por su intención de excluir la necesidad de contar con una clasificación suficiente para ejecutar la obra de construcción del tanatorio municipal).

La inferioridad de límites jurídicos que vinculan a esta tipología de poderes públicos no impide constatar que tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia (siguiendo a la doctrina de Derecho Administrativo) han diseñado una diversidad de métodos tendentes a fijar ésta dentro de sus lindes propios e impedir que su desarrollo mude en arbitrariedad:

"No se puede olvidar que, como bien dice la Exposición de Motivos de la Ley de esta Jurisdicción, "la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto"... por ello el Tribunal Supremo tiene declarado que "ni aun en el caso de actos discrecionales, las facultades de la Administración son omnímodas , pues han de estar presididas por el buen servicio al interés general... pero queda a salvo la facultad del Juzgador de examinar después si la decisión adoptada por la Administración se ha producido con arreglo a los fines para lo que la Ley le concedió libertad de elegir, dado que la discrecionalidad no es arbitrariedad" (STS de 31 octubre 1994 , RA 7826).

"... debe considerarse como una conquista indiscutida de nuestro ordenamiento jurídico que la potestad discrecional se encuentra limitada por las normas procedimentales y por los principios inspiradores de aquel ordenamiento. Ello es así aun en los casos en que una norma atribuye a la Administración facultades para apreciar si se da una situación de carácter general... Pues la potestad discrecional, que puede y debe ejercerse válidamente en defensa del interés público si fue otorgada por la norma, ha de llevarse a la práctica en el marco de la Constitución y del resto del ordenamiento... Sin duda además debe extremarse este control si se pretende progresar en la lucha por el Derecho justamente cuando la norma establece menores precisiones y es obligado atender cuidadosamente a la protección de los particulares" (STS de 7 diciembre 1994, RA 9566).

"No cabe olvidar a este respecto que el control jurisdiccional de las facultades discrecionales solamente puede producirse (como establece la conocida doctrina jurisprudencial sentada entre otras en las SS 2 abril, 11, 12 y 27 marzo 1991 (R.J. 1991, 3278 , 1982, 1985 y 2286 y las que esta última cita) a través del análisis de los hechos determinantes aleados y probados por la parte recurrente y a la luz de los principios generales del Derecho. (STS de 15 abril 1992, RA 4049).

"... Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para , en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos... Existe a este respecto una frondosa jurisprudencia" (S.T.S., entre otras muchas, de 17 marzo 1992, RA 3283).

b.- Los hechos determinantes de la discrepancia son la diversidad económica y de sentido prestacional que media entre el apartado constructivo y el apartado de gestión de servicios públicos, y todo ello como cauce para obtener la conclusión de que con el ejercicio de la opción prevista en el artículo 130 LCAP se dañan los intereses públicos representados por el Ayuntamiento de Valencia.

Discrepamos de esta visualización del conflicto sobre la base sustancial de que la defensa en juicio de Asociación de Funerarias de Valencia no es capaz de alegar - y, menos aún , de probar - cuál es el índice cuantitativo aproximado de los perjuicios patrimoniales que la opción de que ha hecho uso el Ayuntamiento de Valencia genera a los intereses públicos por los que aboga esta Administración (entre los que , indudablemente, se sitúa el de obtener recursos financieros por la prestación de un servicio y no asumir mayores costes por su seguimiento que el que se puede lograr por otras vías convencionales); porque, en definitiva, a eso deben reconducirse las alegaciones de la recurrente: el de si éstas se articulan con una prueba bastante relativa al daño generado a los intereses de los ciudadanos que residen en el municipio de Valencia y no - como lo ha focalizado su defensa en juicio - sobre el contraste económico que para la empresa adjudicataria del servicio dispone la prestación indirecta del servicio público de tanatorio y la construcción de la obra.

Todavía pueden aportarse mayores detalles al objeto de justificar la plausibilidad del resultado judicial que propone este tribunal y que supone también, en parte, reiteración de algunos de los datos argumentales que acabamos de exponer: 1.- los hechos determinantes sobre los que se edifica la opción pública de contratar la construcción y gestión de un tanatorio municipal por medio del uso de la figura normativa prevista en el artículo 130 LCAP. no reclamaban, necesariamente , otra respuesta distinta del Ayuntamiento de Valencia sino que la alcanzada por esta Administración Local guarda congruencia con los intereses públicos defendidos por la misma:

"... permite controlar la actividad discrecional de la Administración, tanto en cuanto a los elementos reglados de los actos producidos en el ejercicio de la potestad de tal naturaleza... elemento teleológico del acto Administrativo, que no puede ser otro que la satisfacción del interés público, pero no el interés público en general, sino el interés público concreto perseguido en cada caso por la ley en función del cual se ha conferido a la Administración la facultad para producir el acto Administrativo" (ST.S. de 3 febrero 1996, RA 1809);

2) de las alegaciones opuestas por la Asociación de Funerarias de Valencia SA. no cabe deducir que exista una desviación de esos intereses públicos al concentrarse sobre las consecuencias económicas que la vigencia del contrato va a generar en los intereses patrimoniales singulares de la empresa que se señale por la Administración titular del servicio como óptimo contractual; 3) se desconocen , ello así, cualesquiera datos referentes al coste que el servicio hubiera causado a los intereses municipales de haber optado el Ayuntamiento de Valencia por otra figura convencional , los beneficios obtenidos por esa administración por el desarrollo del servicio de tanatorio municipal... contrastando éstos, con carácter singular, con el par costes-beneficios propios de la figura de "concesión de obras públicas" y extrayendo definitivamente de los mismos, con certeza , que el uso de esta figura se ha dictado contrariando los hechos determinantes que abonaba el uso de esa tipología convencional; 4.- en lo que hace a la "falta de experiencia" de la adjudicataria del servicio ("sin que tenga ninguna relevancia que, hasta el día de hoy, no haya explotado ni gestionado un servicio público tan específico como el que se oferta a concurso"; "... resulta totalmente contraproducente al interés general de todos los ciudadanos, al permitir que, por un mero acto totalmente arbitrario y sin justificación alguna, gestione el Tanatorio Municipal una Entidad absolutamente desconocedora y ajena al sector en cuestión; con el desprestigio y los perjuicios de muy difícil reparación que ello conllevaría"), esta cuestión puede disponer de relevancia en el apartado singular de la legitimidad o adecuación jurídica de los criterios por los que ha optado el Ayuntamiento de Valencia a los efectos de la adjudicación del contrato pero no en la sede de la opción contractual por la figura del "contrato de concesión de obras públicas" que, recuérdese, configura el espacio impugnatorio en el que nos hayamos ahora situados; 5.- ningún intento probatorio se ha vertido sobre esta cuestión por lo que - y según se viene reiterando en esta sentencia judicial - las conclusiones se apoyan más sobre las propias afirmaciones de parte (tajantes en su dicción pero yermas de apoyo probatorio) relativas al perjuicio causado al interés público que sobre un pavimento alegatorio y probatorio bastante para posibilitar que ésta Sala alcance una conclusión valorativa coincidente con la tesis vertida por esa parte procesal.

CUARTO.- "Clasificación del contratista: Para tomar parte en la licitación se justificará estar clasificado en: Grupo A , Subgrupos 1, y 2..." (cláusula 7.4 incluida en el pliego de cláusulas administrativas particulares que han de regir el concurso para contratar la construcción y gestión del tanatorio municipal).

La necesidad legal de disponer de la clasificación exigida por el Ayuntamiento de Valencia - y la correlativa conformidad jurídica de esta estipulación convencional - viene dada por los tajantes términos normativos vigentes en los artículos 25.1 y 130.2 LCAP. a tenor de los que:

"Para contratar con las Administraciones Públicas la ejecución de contratos de obra por presupuesto igual o Superior a 20.000.000 de pesetas... será requisito indispensable que el empresario haya obtenido previamente la correspondiente clasificación".

"Este contrato queda sujeto a las normas generales de los contratos de obra".

Sobre este presupuesto, poco espacio puede concederse a las alegaciones de la parte demandante que, recuérdese, se limitan aquí a propugnar el uso de una diversa tipología administrativa de aquélla por la que han optado los representantes de los ciudadanos de Valencia para el desarrollo de la actividad de construcción y gestión indirecta del servicio de tanatorio municipal (por lo que baste ahora con remitirse a lo argumentado en el anterior FD.).

- "De la necesidad de valorar la experiencia" (FD. V, escrito de demanda).

También esta cuestión queda ya contestada con el posicionamiento que el tribunal obtiene sobre la cuestión primordial que se plantea en la controversia, debiéndose recordar que la necesidad de valorar (o de no hacerlo) esta experiencia tiene relevancia jurídica únicamente en el apartado de los criterios de adjudicación del contrato, criterios indiferentes para la Asociación de Funerarias de Valencia SA. cuando esta empresa ni siquiera pudo participar en el contrato público de que se trata y esa decisión es declarada ajustada a Derecho por el tribunal.

- Motivos formales. Menor trascendencia en su detalle sino sobre la base , ya consignada supra, de que ningún beneficio patrimonial va a producir a la Asociación de Funerarias de Valencia SA. la obtención de un resultado judicial de retroacción de actuaciones cuando, de todos modos, el tribunal confirma la decisión administrativa en lo que respecta al cauce formal de seguimiento del contrato (artículo 130 LCAP) por entender plausible y congruente con los fines públicos articulados por medio del ejercicio de esta potestad discrecional el resultado declarado por el Ayuntamiento de Valencia en el acuerdo de 24 abril 1998 por el que se fijaron las bases que han de regir el concurso de construcción y gestión del tanatorio municipal.

Además, la respuesta judicial que se concede a todas estas cuestiones quedan condicionadas también por el uso del principio de economía procesal en función del que carece de sentido material ordenar la retroacción de actuaciones cuando ningún beneficio va a generar el mismo ni para el interés público ni para el particular al que tiende el solicitante de la tutela judicial:

"los trámites han de ser entendidos como garantía para los administrados y en esta vía jurisdiccional para propiciar el acierto en las decisiones pero nunca deben ser instrumentalizados como hitos formales para obstaculizar el procedimiento y su resolución; siendo doctrina jurisprudencial la que basándose en el principio de economía procesal advierte sobre la improcedencia de declarar nulidades cuando el nuevo acto que se dicte una vez subsanado el posible defecto formal haya de ser idéntico en sentido material al anterior... pues en la esfera administrativa ha de ser tratada la nulidad de actuaciones con mucha ponderación y mesura, y especialmente cuando no existe indefensión para los interesados, indefensión que , en todo caso, habría de ser real y efectiva y no meramente aparencial" (STS de 14 junio 1993 , RA 5833).

1.- Artículo 129 LCAP. "Replanteo de la obra".

Esta alegación se formula en relación a la carencia de "disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución". Pero parece evidente la falta de virtualidad material de la misma cuando el hecho es que - y no otra cosa ha sido capaz de alegar siquiera la actora en este proceso Contencioso- Administrativo , y cuanto menos de probar - que en el momento de iniciarse las obras existía suficiente disponibilidad de la totalidad del terreno donde se debía ejecutar el tanatorio municipal.

2.- Artículo 156 LCAP. "Antes de proceder a la contratación de un servicio público deberá haberse determinado su régimen jurídico básico".

Se alega incertidumbre "respecto de la posibilidad de ampliación posterior"; "no se expresa con claridad el ámbito de gestión de la prestación del servicio público en el ámbito territorial".

Sin embargo, no existe la falta de certeza convencional (objeto del contrato y presupuestos característicos del mismo) opuesta por la Asociación de Funerarias de Valencia SA. al diseñar el Ayuntamiento de Valencia, con precisión, los términos característicos del vínculo que iba a establecer con un tercero para la construcción y gestión indirecta del servicio público de tanatorio municipal y sin que la "posible" ampliación posterior genere incertidumbre alguna; ésta , por el contrario, configura una libre opción pública dirigida a regular del modo más flexible el ámbito físico donde se va a desarrollar la prestación del servicio, libertad que beneficia a los intereses públicos al poder articular éstos en función de la demanda de los ciudadanos y de los caracteres que vaya ofreciendo la prestación del servicio.

En cuanto al ámbito de gestión en su espacio territorial, se obtiene la conclusión de que ésta crea "un desequilibrio económico para con el prestatario , al no ser posible calcular con exactitud el coste económico que le supondría la posible ampliación del tanatorio con posterioridad" y sin que, por ahora, esta cuestión tenga relevancia jurídica alguna.

3.- Artículo 79.3 LCAP. "... se anunciarán, además, en el "Diario Oficial de las Comunidades Europeas".

Consta en el proceso que el Sr. Secretario General del Ayuntamiento de Valencia remitió el 30 de abril de 1998 una comunicación a la "Oficina de Comunicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas" por la que se ponía en conocimiento de ésta el "anuncio relativo al concurso para contratar la concesión de obra pública de construcción y posterior gestión, del Tanatorio Municipal , con el fin de que ordene su publicación en ese Diario Oficial".

4.- Artículo 159.1 LCAP. "... irá precedido de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y de las obras precisas en su caso".

En los respectivos escritos de contestación a la demanda que han presentado el Ayuntamiento de Valencia y Fomento de Construcciones y Contratas SA. se opone la inaplicabilidad a la controversia de esta exigencia normativa sobre la base de la propia dicción legal de este precepto y del hecho de que éste se dicta en el ámbito de las "actuaciones preparatorias del contrato de gestión de servicios públicos" cuando , y según lo que se ha señalado ya con anterioridad, el contrato de concesión de obras públicas "queda sujeto a las normas generales de los contratos de obra"

"... olvidando que el meritado precepto no es aplicable a los contratos de obra, por lo que ninguna relevancia tiene su texto en el supuesto que nos ocupa".

"... En su consecuencia, siendo el artículo 159.1 una norma referente a la licitación de los contratos de gestión de servicios públicos, y no encontrándose el contrato de concesión de obras públicas sujeto a dichas normas, la exigencia del anteproyecto de explotación no resulta procedente".

La solución de la Sala es concorde con la visualización genérica que hemos reseñado en lo que hace a los defectos formales que, opuestos por la Asociación de Funerarias de Valencia SA., carecen de entronque alguno con la mejora en sus Derechos patrimoniales sub., anulación de los acuerdos Administrativos que impugna en los autos 2.710/1998. La cuestión ahora planteada resulta de dificultosa respuesta judicial , al no ser nítida la exigencia normativa que ahora se analiza en lo relativo al contrato típico de "concesión de obras públicas" pero sin que ello reclame mayor esfuerzo de ahondamiento por el tribunal cuando parece evidente que, en lo que hace a este concreto conflicto, el esfuerzo jurídico va a resultar baldío y no va a mejorar la posición subjetiva de la Asociación recurrente. Esta circunstancia unida a la vigencia de razones que , al menos prima facie, pueden abonar la legitimidad de la conclusión alcanzada por el ayuntamiento de Valencia, determinan la desestimación de la última alegación, de cariz formal, que efectúa la entidad demandante embebida por el principio de economía procesal y de irrelevancia de la subsanación del defecto opuesto (en caso de ser exigible, lo cual tampoco merece un esfuerzo singular de esta Sala).

QUINTO.- Transgresión artículo 87 LCAP.: "...se establecerán los criterios objetivos Que han de servir de base para la adjudicación". Desviación de poder.

Por último, sí que parece evidente que quien no ha podido tomar parte en un concurso público por incumplir uno de los presupuestos formales básicos diseñados por el ordenamiento jurídico - el de contar con la ineludible clasificación administrativa precisa para el desarrollo de la obra de construcción de un tanatorio municipal , artículo 25.1 LCAP.- no se ve afectado en medida alguna por la previsión convencional establecida en el pliego de cláusulas técnicas en lo que hace a la "valoración de las ofertas" (cláusula 5ª)

"La valoración de las ofertas se efectuará mediante el análisis de los siguientes aspectos:

5.1.- Aspectos técnicos: Con una ponderación del 60%...".

No debemos analizar ahora si este diseño convencional es conforme con las previsiones normativas que recoge el artículo 87 LCAP. cuando quien discute la conformidad jurídica de las mismas ha sido excluido - por la Administración titular del servicio público de que se trata y que establece la convocatoria del concurso público - al carecer de la precisa clasificación y cuando este criterio normativo es confirmado por este tribunal de justicia.

Nula eficacia (se reitera, de nuevo) tiene este argumento para los intereses legítimos de la Asociación de Funerarias de Valencia. SA. para quien resulta indiferente que, ahora, se declare la necesidad de retrotraer el expediente Administrativo al objeto de que por parte del Ayuntamiento de Valencia se adopten unas nuevas normas de valoración acordes con la dicción normativa que constata el artículo 87 LCAP.

"... se establecerán los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación... Los criterios a los que se refiere el apartado anterior se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya"

o que no se produzca dicha retroacción.

No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos (artículo 131 LJ.).

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACION DE FUNERARIAS DE VALENCIA, SA., representada por la Procuradora doña Eva Domingo Martínez y defendida por el letrado D. Salvador Pedrós Renard, contra estas dos resoluciones administrativas procedentes del ayuntamiento de Valencia: 1.- acuerdo del Pleno de veinticuatro de julio de 1998 por el que no se accedió a la IMPUGNACION DE LAS BASES aprobadas el veinticuatro de abril de ese año "que han regido el concurso para contratar la concesión de obra pública y subsiguiente gestión de un tanatorio municipal"; 2.- Acuerdo del Pleno de treinta de octubre de 1998 por el que se ADJUDICO ESTE CONTRATO a la oferta presentada por Fomento de Construcciones y Contratas SA.

No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en este litigio.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico. Valencia a diecisiete de julio de 2002.