Sentencia Administrativo Nº 1312/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 74/2006 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01312/2008

Recurso 74/06

SENTENCIA NUMERO 1312

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a tres de julio de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 74/06, interpuesto por don Alejandro , representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Anaya García, contra la resolución de la Dirección General de Urbanismo y Planificación Regional de la Comunidad de Madrid de fecha 19 de diciembre de 2.005 que decreta la ejecución subsidiaria de la orden de demolición acordada en fecha 26 de octubre de 2005. Habiendo sido parte la Comunidad de Madrid, representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 11 de enero de 2.006 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos; y, tras ello se dio traslado a las partes por su orden para conclusiones y las evacuaron en sendos escritos, en los que reiteraron sus respectivos pedimentos.

CUARTO.- Con fecha 3 de julio de 2008 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la recurrente impugna la resolución de la Dirección General de Urbanismo y Planificación Regional de la Comunidad de Madrid de fecha 19 de diciembre de 2.005 que decreta la ejecución subsidiaria de la orden de demolición acordada en fecha 26 de octubre de 2005 de las obras consistentes en edificación de bloques y fábrica de ladrillo con cubierta a aun agua adosada a un lindero y cerramiento de parcela.

Expresa la recurrente como motivos de oposición los que de manera sintética se expresan a continuación:

.- Infracción de los artículos 190 y 192.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , por inexistencia de actividad inspectora, alegando, a demás, la falta de acreditación de tal cualidad a los agentes firmantes, y falta de notificación del acta levantada.

.- Infracción de los artículos 84 y 80.2 de la Ley 30/1992 por defectos de procedimiento consistentes en no haber dado periodo probatorio y darse el trámite de audiencia tras la resolución que acordaba la demolición.

.- Infracción de los artículos 25.2 d) de la Ley de Bases de Régimen Local y 193.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , por incompetencia de la Dirección General para dictar la orden recurrida.

.- Existencia de licencia urbanística que ampara las obras ejecutadas

SEGUNDO.- La decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley .

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , respecto de la anterior Ley, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" - Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 .

En el caso de autos se advierte que la resolución recurrida es una orden de ejecución subsidiaria de una orden de demolición por lo que de conformidad con su propio contenido y alcance las razones de impugnación deben quedar limitadas a su contenido lo que impide entrar a resolver sobre aquellos motivos referentes a nulidades del procedimiento de restauración de la legalización de la obra dado que ello se correspondería con el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y en concreto con la fase de legalización y no con la ejecución subsidiaria que se corresponde con una fase de ejecución de la decisión última de dicho procedimiento, decisión adoptada por la falta de demolición por el particular.

TERCERO.- Conforme a lo señalado en el anterior fundamento, resultan intrascendentes todas las alegaciones del recurrente en contra de la resolución impugnada por cuanto el acuerdo que acordaba la demolición devino firme y consentido, no habiéndose anulado por revisión de oficio ni por los Tribunales de Justicia, por lo que es un acto que ha de ser ejecutado y ello a través de los recursos a interponer, en su caso, contra el Decreto de legalización y posteriormente contra el de demolición en los que pudo haberse invocado las alegaciones ahora invocadas, resultando contra la actuación administrativa impugnada únicamente los motivos de oposición que hubiesen traído causa en defectos del procedimiento de ejecución sustitutoria previstos en el art. 93 y ss de la LRJAP . Por tanto al no haberse impugnado el acto que acordaba la demolición que quedó firme por no haber sido recurrido, quedaron firmes y solo pueden evaluarse en este recurso las circunstancias que afectan a la ejecución subsidiaria y no a otros motivos que son precisamente los que alega el recurrente, por tanto siendo procedente la ejecución subsidiara no puede sino desestimarse el recurso. La orden de ejecución subsidiaria resulta una mera ejecución del anterior acto administrativo.

CUARTO.- Desde este punto de vista podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria, o por el transcurso del plazo de prescripción de la acción para demoler. De todo ello tan sólo se alega la existencia de licencia pero ello no se deduce ni del expediente ni de la prueba practicada en autos donde, expresamente, el Ayuntamiento certifica la inexistencia de resolución alguna tras el requerimiento de subsanación. Aún cuando podamos pensar que se podría haber obtenido por silencio la meritada licencia, es doctrina de este Tribunal en interpretación del artículo 154.5º de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación"; Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación Ley Territorial establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas: a) Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. C) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera. Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Por su parte el artículo 153 de la citada la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid señala que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de construcciones o edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquéllos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, no precisen de proyecto de obras de edificación, (supuesto aplicable al caso presente la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas: 1º La solicitud de licencia por el promotor comportará automáticamente, una vez transcurridos dos meses sin práctica por el Ayuntamiento de requerimiento de subsanación o mejora de la documentación presentada o cumplimentado el requerimiento que en tal sentido se haya formulado, la licencia urbanística provisional para la ejecución bajo las condiciones legales siguientes: a) Supervisión y comprobación de las obras por los servicios técnicos municipales. b) Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. 2º Para surtir los efectos a que se refiere la regla anterior, la solicitud deberá presentarse acompañada de: a) Proyecto técnico exigible legalmente. b) Declaración del técnico o los técnicos facultativos que autoricen el proyecto de que éste cumple en todos sus extremos con la ordenación urbanística de aplicación. c) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haberse solicitado su otorgamiento. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud y describiendo las características de las obras para las que se solicita licencia. e) Declaración de impacto ambiental, en caso de requerirla el uso al que vayan destinadas las obras. Debe partirse de la base de que tanto el artículo 154 como el artículo 153 , establece la Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. Todos los agentes de la edificación responden de la legalidad de las obras de forma que si se ha conseguido una licencia con infracción del ordenamiento jurídico deberá iniciarse un procedimiento sancionador. Y en este sentido el artículo 205 de la citada Ley establece que serán responsables de las infracciones a todos los efectos: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así como los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones, responsabilidad que les alcanza en los supuestos de obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados al amparo de actos administrativos ilegales. Por tanto, la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia se aporte la "declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso. La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre. en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél.

Por tanto la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaración. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con el la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no cabría ni siquiera analizar si la licencia se pudo obtener por silencio.

QUINTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Alejandro , representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Anaya García, contra la resolución de la Dirección General de Urbanismo y Planificación Regional de la Comunidad de Madrid de fecha 19 de diciembre de 2.005 que decreta la ejecución subsidiaria de la orden de demolición acordada en fecha 26 de octubre de 2005.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.