Sentencia Administrativo Nº 1317/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 304/2014 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1317/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA.

SECCION 1ª

R. APELACIÓN Nº 304/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO

Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

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En la ciudad de Málaga, a veinticinco de junio de dos mil catorce.

La Sección Funcional 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR y Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, ha visto el recurso de apelación referido en el encabezamiento, interpuesto por D. Luciano , representado y defendido por D. José López Sánchez, contra el Auto dictado en fecha 28 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga , figurando como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 28 de noviembre de 2013 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 339.1/2013 por el que vino a denegarse la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por D. Luciano , representado por D. José López Sánchez, en el recurso entablado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 6 de junio de 2013.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. José López Sánchez, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el día de la fecha.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 28 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares 339.1/2013, por el que se deniega la solicitud de adopción de la consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 6 de junio de 2013, por la que se ordena la expulsión de D. Luciano del territorio nacional, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado de Schengen por un período de cinco años.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, en la consideración de que no puede reputarse justificada la situación de arraigo invocada por el peticionario de la medida cautelar, al exponer el propio solicitante en su demanda que le había sido denegada la autorización de residencia temporal en su momento solicitada y constar la existencia de causa penal abierta en fase de instrucción ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella por la presunta comisión de un delito de falsedad documental, a lo que se une la falta de valor probatorio de un certificado de empadronamiento a efectos de la residencia legal en España, como tampoco puede fundamentarse el arraigo en vínculos familiares cuando el recurrente fue acusado por delito de malos tratos en el ámbito familiar y el hijo menor se encuentra escolarizado por comenzar a los seis años la enseñanza obligatoria en España, sin poder disponer, finalmente, el actor de contrato de trabajo legal en España cuando carece de residencia legal en nuestro país.

A los anteriores razonamientos añade el Juez a quo en el Auto recurrido que no se produce en este caso una pérdida de la finalidad legítima del recurso -pues si la Sentencia fuera estimatoria se darían las órdenes oportunas para el reingreso del recurrente en territorio español- y la prevalencia del interés general, concretado en la ejecución del acto recurrido.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de D. Luciano aduciendo, en síntesis: que la doctrina jurisprudencial reputa procedente la suspensión de la ejecución de resoluciones de expulsión cuando concurren, como en este caso acontece, circunstancias de arraigo, habiéndose aportado con la solicitud informe de inserción social -que en el Auto apelado se confunde con un documento de empadronamiento-; que la causa penal a que se hace mención en la resolución judicial recurrida no se siguió por delito de malos tratos sino por falta de injurias y vejación injusta del artículo 620.2 del Código Penal , habiéndose dictado finalmente Sentencia absolutoria; que la ejecución del acto provocará la separación del hijo menor de cinco años de su padre, con violación de la normativa sobre protección de la familia y con independencia de que el menor esté o no escolarizado; y que lo que se aportó con la solicitud no fue un contrato de trabajo sino una oferta.

Segundo.- Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 'Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación'.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 , como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal , introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000 , 21 marzo 2001 , 29 enero y 31 octubre 2002 , 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003 , 26 enero y 18 mayo 2004 , 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 , 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 , entre otras muchas).

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998 ), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007 ).

Tercero.- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora, por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 , resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

En el caso concreto de las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, es de tener en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

Cuarto.- Pues bien, sentadas tales premisas y frente a la conclusión alcanzada por el órgano a quo lo cierto es que la Sala sí estima concurrentes en el supuesto analizado circunstancias que revelan un grado de arraigo en territorio español digno de consideración a los efectos pretendidos por D. Luciano , pues de la documentación aportada por el peticionario de la medida cautelar con su escrito de demanda resulta que el actor solicitó y obtuvo informe de inserción social favorable del Excmo. Ayuntamiento de Marbella por reputar dicha Administración acreditado su arraigo en el indicado municipio -en el que consta una permanencia que se remonta al mes de septiembre de 2009- y que D. Luciano es padre de un menor nacido en el mes de marzo de 2008 en Granada.

No obsta a lo que ha quedado dicho el hecho de que se hayan seguido causas penales contra el peticionario de la medida -sin perjuicio de la eventual valoración de la expresada circunstancia, en su caso, en la Sentencia que ponga término al procedimiento- como tampoco excluye la efectiva concurrencia de una situación de arraigo familiar, determinada por el hecho de ser el recurrente padre de un menor de edad que reside en España, se encuentre o no escolarizado el menor en cuestión, el que se siguiera en su momento un proceso penal por presuntos hechos constitutivos de delito o falta contra quien fuera cónyuge o pareja de hecho del actor, menos aún cuando, según acredita el apelante con el carácter indiciario propio de la sede cautelar en que nos encontramos, el proceso de que se trata fue sustanciado por los trámites de juicio inmediato de faltas y finalizó con Sentencia absolutoria, vedando con ello reputar cometido el delito o falta en su momento investigado a todos los efectos y en todos los ámbitos.

El mantenimiento de los vínculos personales y familiares que dimanan de las circunstancias anteriormente expuestas, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramite el proceso, ha de entenderse que constituye una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que tal concepto es utilizado en el artículo 130.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa , como recuerdan las SSTS 24 noviembre 2004 y 23 noviembre 2007 , la cual podría verse definitivamente frustrada con la materialización de la expulsión.

Quinto.- En lo que a la ponderación de los intereses en conflicto se refiere, por último, la jurisprudencia ha declarado insistentemente que en estos supuestos de arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español ha de considerarse prevalente, de ordinario, el interés particular en el mantenimiento de los vínculos de tipo económico, social o familiar con el lugar en que se reside frente al general en que abandonen inmediatamente el territorio español quienes carezcan de permiso o autorización para residir en él ( SSTS 15 noviembre 1999 y 20 enero y 2 junio 2001 , entre otras), especialmente cuando, como es el caso, la resolución de expulsión se basa exclusivamente en la estancia ilegal por carecer del correspondiente permiso para ello ( STS 15 noviembre y 4 diciembre 1999 ).

A lo anterior se añade, atendidas las circunstancias de tipo familiar invocadas e indiciariamente justificadas a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho que antecede, la prevalencia que la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha otorgado al derecho a la reagrupación familiar frente al interés general en que un miembro extranjero de la familia abandone el territorio nacional ( STS 2 junio 2001 , que cita a su vez las SSTS 18 mayo 1993 , 29 abril 1996 , 22 octubre y 12 diciembre 1997 , 28 diciembre 1998 , 23 enero , 3 mayo , 11 octubre , 10 , 15 , 24 y 28 noviembre 1999 y 25 noviembre 2000 ).

Sexto.- No se estima que concurran en este caso circunstancias que aconsejen la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. José López Sánchez, en representación de D. Luciano contra el Auto dictado el 28 de noviembre de 2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Málaga , revocando la resolución apelada y acordando la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-