Sentencia Administrativo Nº 1318/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 541/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección NovenaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2010/0021333

Recurso de Apelación 541/2014

Recurrente: D./Dña. Evaristo

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL MERINO BRAVO

Recurrido: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA No 1318

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Dª. Berta Santillán Pedrosa

D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo

En la Villa de Madrid a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 541 de 2014dimanante del Procedimiento Abreviado número 507 de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Evaristo representado por el Procurador Don José Manuel Merino Bravo y asistido por la Letrada Doña Victoria Camino Garrido, contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la Administración del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8 de noviembre de 2013, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid en el procedimiento abreviado número 507 de 2010 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Letrado Da. Victoria Camino Garrido , en defensa de D. Evaristo , contra la resolución de la Delegación del Gobierno de 11.5-5-2010, por resultar la misma conforme a Derecho. Sin imposición de costas.-Notifíquese la presente sentencia a las partes. Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de quince días .- Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo..»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el 9 de diciembre de 2013 la Letrada Doña Victoria Camino Garrido, en nombre y representación de Evaristo interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando se tuviera por presentado este escrito y por interpuesto recurso de apelación contra sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012, se admitiera en ambos efectos y se remitieran los autos a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior, previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante el mismo a usar de su derecho, dictando en su día la sala, resolución por la cual estime nuestras pretensiones, revocando en su integridad la sentencia recurrida, y declarando no ajustada a Derecho la Resolución de expulsión de nuestro patrocinado.

TERCERO.-Mediante diligencia de ordenación de 8 de enero de 2014 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Abogado del Estado escrito el día 31 de enero de 2.014 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación a de fecha 13 de febrero de 2.014 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección novena realizado quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO.-Por Acuerdo de 28 de noviembre de 2014 de la Presidenta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez en sustitución voluntaria del Magistrado titular de la Sala Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop siendo aquél designado Ponente de este recurso; señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de noviembre de 2014 a las 10,00 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, en sustitución del Magistrado Ilustrísimo Señor Don Marcial Viñoly Palop

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

SEGUNDO.-Respecto de la infracción del principio de proporcionalidad al haberse impuesto la sanción de expulsión y no la de multa las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo (sección 5ª) de 28 de Febrero de 2007 , 9 de Marzo de 2007 , han señalado que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia la concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad , valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'. De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53 -b ), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional', 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

TERCERO.-También debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio de 2009 (cuya doctrina es seguida en la Sentencia del mismo Tribunal núm. 212/2009, de 29 de diciembre de 2009 ), que indica que: ' Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero , FJ 2), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo , FJ 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero , F J 3).Igualmente se ha destacado, en relación con el ejercicio de la potestad penal, pero con una doctrina que, como ya se ha señalado, es de aplicación a los supuestos de ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que el deber de motivación en el ámbito del ejercicio del ius puniendi incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, toda vez que el margen de discrecionalidad otorgado por la norma sancionadora no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de la facultad de sancionar viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales reconocidas legalmente en la individualización de las sanciones es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la sanción (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril , FJ 7). Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (por todas, STC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4)'.

CUARTO.-La sentencia de instancia afirma que pues bien, esto último es lo que ocurren en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que la recurrente no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentada, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.- La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo (de los que tuvo conocimiento el Letrado que asistía a la expedientada al notificársele la iniciación- propuesta de resolución) son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por las que expulsó al actor del territorio nacional.'.-Y lo cierto es que al expediente consta que constan cinco reseñas: por malos tratos habituales en el ámbito familiar, quebrantamiento de condena, infracción a la ley de extranjería en dos ocasiones y nuevamente malos tratos en el ámbito familiar..- Se cumple por tanto así con la necesaria motivación y justificación suficiente a efectos de acordar la medida de expulsión.

QUINTO.-No puede entenderse que la presentación posterior de la documentación en el seno del proceso judicial, no pueda ser considerada pues como sostiene el Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de marzo de 2001 , 2 de julio y 7 de noviembre de 1994 , 20 de enero y 6 de febrero de 1996 , 27 de febrero , 10 de mayo y 9 de octubre de 1999 , ni esta jurisdicción contencioso-administrativa es meramente revisora sino plena,y tal y como se recoge en las Exposiciones de Motivos de la Ley de 27 de diciembre de 1956 y de la Ley 29/1998, de 13 de julio, ni es ineludible acreditar cumplidamente en la vía previa los hechos en que se apoya el ejercicio de una acción o la reclamación de un derecho, pues lo que no cabe es alterar los hechos, aducidos en la vía administrativa previa como base de la pretensión, en virtud del principio de la vinculación con los actos propios, pero la falta de aportación de pruebas en el procedimiento administrativo no impide solicitar en sede jurisdiccional todas las que sean conducentes para acreditar los hechos en que se funda la acción que se ejercita Desde dicha perspectiva el motivo de por el que se acuerda la expulsión no optándose por la sanción de multa es que la hoy apelante se encontraba indocumentada sin acreditar su identificación y filiación desconociéndose cuando y por donde efectuó su entrada en territorio español y si lo hizo por puesto habilitado al efecto.Sin embargo se aportó el pasaporte junto con la demanda constando por lo tanto debidamente documentada la actora aunque es cierto que no consta sello de entrada en territorio Español. Ahora bien el Tribunal en estos caso entiende que ha de valorarse si existe arraigo pese a desconocerse el lugar por el que el extranjero accedió al territorio nacional. El Tribunal Supremo considera acreditada su existencia cuando la persona afectada demuestra que tiene intereses familiares, sociales o económicos en nuestro país. Por todas, cabe invocar la Sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 16 de julio de 2002 . En las numerosas resoluciones judiciales del Tribunal Supremo dictadas en la materia es constante el criterio de entender como razón excepcional, que ha de ser tenida necesariamente en cuenta por la Administración a la hora de valorar el arraigo del extranjero en nuestro país, la existencia de hijos menores de edad de nacionalidad española. Ya que consta en el caso presente que es padre de la menor Filomena titular del DNI Nº NUM000 , en el que consta su nacionalidad española, y que conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana , solo puede ser expedido a españoles, por lo que salvo prueba en contrario lo que no se ha producido debe entenderse que la misma goza de la nacionalidad española. La protección jurídica de la familia como principio rector de nuestra vida política social ha de llevar necesariamente a la Administración a valorar, con carácter general, que la existencia de un menor de edad español, hijo de un ciudadano extranjero que se encuentra en España en situación documental irregular constituye per se una circunstancias excepcional ( STS 14 de enero de 1997 , STS 1 de diciembre de 2003, ambas de la Sección 6 ª y STS de 26 de enero de 2005 de la Sección 5 a). La protección integral de la familia, y muy especialmente la de los menores, tiene como lógica consecuencia que los poderes públicos queden obligados a garantizar la posibilidad de que el menor pueda convivir con sus progenitores, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , que el mantenimiento del menor en su medio familiar de origen es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea conveniente para su superior interés.- Por tanto, a priori el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con sus padres, derecho que, tal y como señala el Tribunal Supremo, en la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 dictada en el Recurso de casación 1164/2001 , afirma que la existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2). En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor. b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés. c) Su integración familiar y social. Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc). 2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal,'los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional', según el artículo 19 de la Constitución Española ). 3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores). Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre.Todo esto ha de entenderse dejando a salvo, obviamente, los supuestos de privación de patria potestad y aquellos en los que quede debidamente acreditado que el progenitor se ha desentendido de los deberes propios de su condición. Es preciso recordar que el ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. Sin embargo, la expulsión de territorio nacional de los padres de un español supone una expulsión implícita de su hijo menor, que es español, o bien, es, conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 : 'una orden de desmembración cierta de la familia' pues la expulsión decretada provocaría, en este caso, e ineludiblemente, la separación del hijo de su padre, y probablemente, si llegara el caso, también, de su madre, por lo que ahora se dirá (lo que comportaría quebrantar los preceptos que se acaban de citar sobre protección a la familia y a los menores). Ha de indicarse por otra parte que el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril y que ha entrado en vigor el pasado 30 de Junio de 2011 recoge en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles, una figura nueva regulada en el artículo 124 permitiendo la concesión del permiso de residencia por arraigo familiar sin requisito complementario alguno: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

SEXTO.-Respecto a los antecedentes policiales como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo (sección 5) del 04 de Octubre de 2007 (ROJ-CENDOJ: STS 6679/2007 ): ... ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado .- Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.En consecuencia, se trata de un caso que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico . En igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo (sección 5) del 27 de Abril de 2007 (ROJ-CENDOJ: STS 3037/2007 ), Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo sección 5ª del 20 de Abril de 2007 (ROJ-CENDOJ: STS 2942/2007 ), Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo sección 5ª del 12 de Abril de 2007 (ROJ-CENDOJ: STS 2833/2007 ) y Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo Sección 5ª del 28 de Febrero de 2007 (ROJ-CENDOJ: STS 1092/2007 ).

SÉPTIMO.-También hace referencia a que en la propia resolución impugnada a figura que, con anterioridad, ya le fue incoado un expediente sancionador por la misma infracción (estancia irregular), habiendo incumplido la obligación legal de abandonar el territorio españolSin embargo esta medida no puede justificar la agravación de la sanción y la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa ya que del mismo no puede extraerse que el recurrente cometiera infracción alguna puesto que el efecto de la caducidad de un procedimiento conforme al artículo 92 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es el archivo, de forma que el expediente administrativo sancionador ha de tenerse por inexistente sin que puedan extraerse consecuencias negativas del mismo

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Letrada Doña Victoria Camino Garrido, en nombre y representación de Evaristo y en su virtud REVOCAMOSla Sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2013, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid en el procedimiento abreviado número 507 de 2010 y ANULAMOS la Resolución de fecha de 11 de mayo de 2010 dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, por la que se decreta la expulsión Evaristo con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años, en la medida que impone la sanción de expulsión, debiendo ser esta sustituida por la de multa en cuantía de QUINIENTOS UN EUROS sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento devolución del depósito en su caso constituido y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.