Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 132/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 1, Rec 525/2014 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE BARCELONA

Procedimiento ordinario núm.: 525/2014-5

Parte actora: Fidel

Representante parte actora: Letrado Jaume Messeguer Linares

Parte demandada: Ayuntamiento de Badalona

Representante parte demandada: Salvi Pagès Cuspinera, Lletrat municipal

SENTENCIA Nº 132/2017

En la ciudad de Barcelona, a 14 de junio de 2017.

Vistos por mí, Ramona Guitart Guixer, Magistrada del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 1 de Barcelona y provincia, los autos del recurso contencioso administrativo de anterior referencia en los que ostenta la condición de parte actora, Fidel , representado y defendido por el letrado, Jaume Messeguer Linares y de demandada el Ayuntamiento de Badalona, representado y defendida por el Letrado Salvi Pagès Cuspinera, en nombre de SM El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que me confieren la Constitución y las leyes, he dictado esta sentencia con arreglo a los siguientes,

Antecedentes

1: En fecha 26 de noviembre de 2014 fue interpuesto por la actora el presente recurso contencioso-administrativo -impugnando la actuación administrativa anteriormente mencionada-, habiéndose tramitado los autos conforme a lo dispuesto para el procedimiento ordinario general en la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

2: El día 20 de marzo de 2015 se formalizó el escrito de demanda, interesándose de este Juzgado -por motivos que se dan por reproducidos- la anulación del acto administrativo impugnado.

3: La Administración demandada presentó su escrito de contestación el día 8 de junio de 2015, solicitando la confirmación del acto administrativo impugnado, basándose para ello en consideraciones que también se dan por reproducidas.

4: Una vez practicadas las pruebas admitidas, las partes formalizaron sus respectivas conclusiones, siendo declarados los autos conclusos para sentencia el siguiente.

5: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto procesal del presente recurso contencioso administrativo reside en las pretensiones cruzadas por las partes litigantes en el proceso en torno a la impugnación jurisdiccional actora de la resolución de la Alcaldía de fecha 1 de septiembre de 2014 por la que se resuelve: 'PRIMER.-desestimar el recurs de reposició presentat en data 10 de juliol de 2014 per Jaume Messeguer Linares en representació de Fidel , contra la resolució de l'Alcalde de 28 d'abril de 2014 en virtut de la qual es desestimen les al legacions presentades i es ratifica l'ordre d'enderroc de les obres il legals realitzades al CALLE000 , núm. NUM000 de Badalona i confirmar en tots els seus extrems la resolució recorreguda'y a la ampliada Resolución de 24 de noviembre de 2014 mediante la cual se ratificaba el orden de derribo de las obras declaradas ilegales y se imponía una primera multa coercitiva de 300 euros (folios 98 y 104 del exp. adm.)

SEGUNDO.-Asimismo constituyen hechos probados y no controvertidos a los efectos de resolución del presente recurso.

1.- En fecha 8 de febrero de 2013 se dictó Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Badalona mediante la cual se acuerda la incoación de un expediente de protección de la legalidad urbanística por la realización de unas obras sin licencia consistentes en las reparación de la cubierta de la vivienda familiar sita en la Urbanización DIRECCION000 C/ CALLE000 , NUM000 .

2. - En fecha 22 de marzo de 2013 la ahora recurrente formularon las correspondientes alegaciones mediante las cuales solicitaba permiso para realizar las obras de reparación necesarias para reparar los desperfectos causados en el techo de la citada vivienda familiar.

3.- Por resolución de fecha 30 de julio de 2013 se desestimaron las alegaciones en base a que las obras realizadas no tienen carácter de reparación sino de derribo y posterior reconstrucción del techo de la vivienda familiar.

4.- En fecha 4 de noviembre 2013 la recurrente interpuso recurso de reposición (doc. 1 de la demanda).

5.- Mediante Resolución de fecha 7 de enero de 2014 desestimó parcialmente las alegaciones de la recurrente declarando la caducidad ope legis del expediente incoado (185/2012) y por tanto se acordó su posterior archivo.

6.- Mediante Resolución de 8 de febrero de 2014 dictada por el Área de Política Territorial del Ayuntamiento de Badalona se incoa nuevo procedimiento de protección de la legalidad urbanística (D-07/14) ordenando la suspensión de las obras sin licencia y otorgando un plazo de dos meses a la interesada para la legalización de las mismas.

7.- Mediante escrito de fecha 4 de abril de 2014 la recurrente realiza alegaciones solicitando la legalización de las referidas obras (folios 49 a 59 del exp. adm).

8.- En fecha 28 de abril de 2014 se dicta resolución desestimando las alegaciones al considerar que las obras realizadas no son de reparación sino de derribo y reconstrucción de techo de la vivienda familiar reconociendo a su vez el carácter de situación de fuera de ordenación en el que se encuentra la vivienda de referencia (folios 60 a 88 del exp. adm.).

9.- En fecha 4 de julio de 2014 la parte actora interpone recurso de reposición manifestando que la vivienda se encuentra en situación de fuera de ordenación por tratarse de una edificación anterior al Plan General Metropolitano siendo por tanto legalizables todas aquellas obras consistentes en la conservación, rehabilitación y reparación de la edificación (folios 89 a 95 del exp. adm.).

10.- Mediante Resolución de fecha 1 de septiembre de 2014 de la Alcaldía se desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente en fecha 4 de julio de 2014 contra la resolución de la Alcaldía de fecha 28 de abril de 2014 por la cual se desestimaban las alegaciones presentadas ratificándose el orden de demolición de las obras declaradas ilegales realizadas en la CALLE000 nº NUM000 de Badalona.

11.- En fecha 15 de diciembre de 2014 se dicta Resolución de fecha 24 de noviembre de 2014 notificada a la recurrente en fecha 7 de enero de 2015 mediante la cual se ratificaba el orden de derribo de las obras declaradas ilegales y se imponía una primera multa coercitiva de 300 euros (folios 98 a 124 del exp. adm.). Contra esta resolución la parte actora interpuso recurso de reposición en fecha 7 de febrero de 2015 (Doc. 2 de la demanda).

TERCERO.-En su demanda rectora de autos, la parte recurrente suplica que se dicte sentencia estimatoria del recurso interpuesto y anulatoria de las actuaciones administrativas impugnadas por manifiesta disconformidad a derecho de las mismas.

En el suplico de la su demanda interesa,'(... )se dicte sentencia declarándose el carácter legalizable de las obras realizadas por mi mandante puesto que se encuentran recogida dentro de las obras autorizadas en viviendas declaradas en situación de fuera de ordenación, y que consistieron en la retirada de la cubierta de la vivienda 'de material de fibrocemento, y que debido a su mal estado y siendo un peligro para la seguridad y salubridad de las personas, tuvieron que ser substituida por otra cubierta, manteniéndose el mismo volumen edificable originario, no debiendo considerar dichas obras como de consolidación sino como de rehabilitación necesarias para mantener las condiciones de seguridad y habitabilidad exigidas. Como petición subsidiaria y para el caso que el juzgador no estime la anterior petición, en base al principio de proporcionalidad, en consideración a todo lo expuesto en relación a la problemática urbanística y social en DIRECCION000 y en atención a una fehaciente futura previsión de planeamiento urbanístico que legalizará la situación mediante los oportunos instrumentos de planeamiento esta parte solicita se acuerde en todo caso, sustituir la medida de orden de derribo , por otra medida alternativa que no cause un daño irreparable a mis patrocinados y los aboque en una situación de penuria económica, como pudiera una ser la medida de paralización de cualquier obra presente y futura hasta la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que legalice la urbanización, sin perjuicio de las sanciones administrativas correspondan, si así se considerase'.

En defensa de sus pretensiones, en síntesis, alega la parte recurrente, tras exponer detalladamente todos los antecedentes y las circunstancias tanto procedimentales como jurisdiccionales atinentes al caso de autos que estimó dicha parte de mayor interés para la más adecuada resolución del presente recurso, en síntesis, que las obras ejecutadas son obras que se encuentran permitidas por edificaciones como la que nos ocupa en situación fuera de ordenación- extremo no controvertido , al tratarse de obras de conservación y rehabilitación de la cubierta de la vivienda que ha consistido en sustituir un elemento prohibido, como es la 'uralita' por nuestro ordenamiento y el derecho comunitario, por lo que el principio de primacía obliga a la observancia de lo previsto en el ordenamiento jurídico comunitario lo que viene a significar que es de contenido imposible tal y como dispone el art. 62 de la Ley 30/1992 , vulnerándose el derecho a la vivienda digna y adecuada. Añade que no tiene sentido proceder al derribo de unas obras que forman parte de una vivienda que se encuentra en una urbanización Urbanización DIRECCION000 la DIRECCION001 en proceso de legalización, consentida y consolidada por los actos expresos y tácitos de las propias administraciones lo que ha contribuido a la implantación de servicios básicos en la urbanización en donde se encuentra ubicada la vivienda de la actora y en la que se han girado los correspondientes impuestos, tasas y contribuciones especiales vulnerándose con ello el principio de confianza legítima y el principio de proporcionalidad.

Por su parte, la representación procesal letrada del ayuntamiento demandado contestó a la demanda con oposición a la misma y con solicitud de desestimación íntegra del recurso interpuesto interesando la plena confirmación de las actuaciones administrativas recurridas, tras afirmar la inexistencia en el caso particular de cualquiera las infracciones jurídicas aducidas de adverso y, por el contrario, la plena conformidad a derecho de las mismas, alegando en síntesis, la naturaleza ilegalizable de las obras realizadas por tratarse de obras de mejora y de nueva construcción de elementos no de rehabilitación no permitidas en edificaciones que se encuentran en suelo no urbanizable, la clasificación del suelo como no urbanizable, la inexistencia de contradicción entre el ordenamiento jurídico vigente y el acto administrativo impugnado, y, por último la falta de vulneración de los actos propios y de los principios de proporcionalidad y de confianza legítima.

CUARTO.-No habiéndose opuesto por las partes litigantes en el proceso óbice de procedibilidad alguno para el conocimiento de las cuestiones de fondo suscitadas en el debate procesal de autos, deberá observarse aquí como para la más adecuada resolución de las pretensiones formalizadas por las mismas en la presente litis resultará oportuno examinar, derechamente, los motivos impugnatorios articulados por la parte recurrente en autos en relación con la actuación municipal de protección de la legalidad urbanística de anterior referencia a partir de las determinaciones normativas y jurisprudenciales precisas que enmarcan el obligado ejercicio por parte de la correspondiente administración pública competente al efecto de las potestades administrativas habilitadas en su favor por nuestro ordenamiento jurídico urbanístico para la protección de la legalidad urbanística y, en su caso, para la restauración de la realidad física y legalidad urbanística eventualmente alteradas por actuaciones de los particulares eventualmente contrarias a la misma a partir de las prescripciones legales aplicables.

A tal efecto, importará aquí destacar los siguientes antecedentes procedimentales de relevancia jurídica para la resolución de la actual controversia judicial que resultan de las actuaciones documentadas en el expediente administrativo de autos y de las pruebas practicadas en el periodo probatorio del proceso a instancias de las partes

Antecedentes urbanísticos. Urbanización DIRECCION000 la DIRECCION001 año 1960. Núcleo habitado e implantado en el territorio con mas de 40 años de existencia y consolidación. Conocimiento de su existencia por parte de las Administraciones Públicas, Cooperación activa de las mismas para su desarrollo legalización y asentamiento en el territorio. Vulneración de la doctrina de los actos propios.

1.Antecedentes urbanísticos

La vivienda de la actora se encuentra situada en la Urbanización DIRECCION000 la DIRECCION001 ubicada entre los términos municipales de Montcada i Reixac y Badalona en la CALLE000 , NUM000 constituye su residencia y domicilio familiar.

La Urbanización DIRECCION000 la DIRECCION001 que se originó en los años 60 -así lo reconoce la propia Administración- resta en situación de fuera de ordenación. Esta urbanización siguió un proceso de desarrollo y consolidación basado en el crecimiento de la autoconstrucción atendida la permisividad de su existencia por las propias administraciones se consolidó debido al ritmo de crecimiento de sus edificaciones. Dicho proceso de crecimiento y consolidación fue consentido por las administraciones la cual -precisamente por sus especiales condiciones- no consta con los debidos servicios e infraestructuras necesarias en los términos exigidos por la normativa urbanística.

Afirma la parte actora que el 82% de la superficie de la urbanización de se encuentra ya consolidada por la edificación. Que en la citada urbanización constan empadronadas más de 459 personas por lo que la vivienda de la recurrente no se trata de una actuación aislada en suelo no urbanizable sino que dicha vivienda forma parte de las viviendas -como la de la parte recurrente- en donde tiene su domicilio familiar. Dichos extremos aparecen acreditados mediante la documental aportada a las presentes actuaciones consistente en el Plano de urbanización y fotografía área de la urbanización (doc. 3 de la demanda), copia del vuelo aéreo (doc. 4 de la demanda), copia del plano del estado actual de la urbanización del año 2003 durante los trabajos de modificación Puntual del PGM de Barcelona en el sector de la DIRECCION001 DIRECCION000 (doc. 5 de la demanda). Consta a su vez una zona social, zona deportiva, zonas verdes y con el trazado y nombre de las calles.

2.Proceso de legalización

El PGM se publicó en fecha 19-7-1976. En esa fecha ya constaban los vuelos aéreos efectuados en zona residencial llamada la DIRECCION001 DIRECCION000 . El PGM otorgo a la urbanización DIRECCION000 la DIRECCION001 la calificación clave 28 suelo no urbanizable parque forestal de repoblación (art. 143.ss del PGM). Sin embargo el planeamiento obvió las construcciones que aparecían topografíadas en aquélla época pero la realidad en que en la DIRECCION001 DIRECCION000 nunca existió un uso forestal sino que el mismo era residencial contradiciéndose por ello con la realidad social, con la ordenación territorial plasmada en el PGM de Barcelona.

En fecha 27 de octubre de 1981 se aprobó por la Corporación Metropolitana la propuesta de funcionamiento interno del sector la DIRECCION001 con el objetivo de reconducir la situación de legalidad urbanística entre el Ayuntamiento de Montcada i Reixac y el Ayuntamiento de Badalona y Corporación metropolitana (doc. 7 de la demanda).

En fecha 27 de abril de 1983 se redactó por la Corporación Metropolitana de Barcelona un documento regulador de la actuación de la Corporación en la Urbanización DIRECCION000 la DIRECCION001 (doc. 8 de la demanda).

En octubre de 1986 dentro del marco del expediente administrativo 2500/86 por la Corporación metropolitana se redactaron los siguientes documentos: a) Condiciones Generales que rigen la cesión del dominio del suelo y la constitución del derecho de superficie que las parcelas con edificación, documento mediante el cual se regulaba la cesión del suelo y la constitución del derecho de superficie. Dado el carácter de régimen de situación de fuera de ordenación se autorizaba al propietario de la parcela edificada realizar las obras de mejora, conservación, higiene y consolidación así como preveía la creación de una entidad urbanística colaboradora para la ejecución de los servicios e infraestructuras necesarias para dotar a la urbanización y adecuarla al uso residencial mientras durase el periodo del derecho de superficie; b) Criterios técnicos para acceder al otorgamiento de derechos de superficie en el sector DIRECCION001 . Documento mediante el cual se fijaban los requisitos y parámetros mínimos de las parcelas edificadas.En el punto (1.3) se establecía en cuanto a la cubierta de la vivienda que deberá estar realizada con técnicas y materiales que aseguren su durabilidad, con independencia de la necesariedad posterior de las obras complementarias y el punto (2.8) Los forjados entre pisos o de cubierta deben estar exentos de deformaciones o lesiones que comprometan su solidez o resistencia(docs. 9 y 10 de la demanda).

La problemática se sigue por las Administraciones Públicas afectadas cuya iniciativa se refleja en la Comisión de Política Territorial en sesión de 17 de mayo de 2000 la cual aprobó por unanimidad la Resolución 97/VI del Parlament de Catalunya sobre la búsqueda de una solución definitiva para la urbanización DIRECCION000 la DIRECCION001 (doc. 12 de la demanda).

En fecha 24-5-2002 se publicó en el DOGC la aprobación definitiva del Plan especial de protección y mejora del sector sud de la 'Serralada de la Marina' y en el que se prevé un 'stand by' respecto las decisiones correspondientes a la urbanización DIRECCION000 la DIRECCION001 . De la dicción literal dice'(...) que permetin ser desenvolupades a partir de la no-inclusió d'aquesta urbanització en el PEIN i aplicables per mitjà de l'actuació urbanística...'.

Así el PEIN clasifica DIRECCION000 como un núcleo habitado fuera de ordenación.

El proceso quedó paralizado nuevamente a causa de la inactividad de la administración

Así pues, y como se ha puesto de manifiesto atendida la especial situación de la urbanización DIRECCION000 la DIRECCION001 que la propia administración actuante ha colaborado y colabora con el fin de llevar a cabo una propuesta de reclasificación del suelo en la urbanización consta la presentación por parte de la Asociación de Propietarios de la urbanización DIRECCION000 la DIRECCION001 ante la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona y Ayuntamientos afectados diversas propuestas de legalización y reclasificación de suelo del DIRECCION000 DIRECCION001 , trasformándose de no urbanizable o urbano no consolidado. Consta la presentación de escritos y alegaciones por parte de la referida Asociación de fecha 23 de julio de 2009, 17 de junio de 2010 y 8 de abril de 2011y 12 de enero de 2013 ante el Área Metropolitana de Barcelona. Consta la carta AMB 8 de noviembre de 2012.

Uso residencial. Carácter urbano consentido por las administraciones públicas, Viviendas unifamiliares aisladas en situación de fuera de ordenación . Colaboración con las AAPP en la implantación de servicios de lu, agua, viales y transporte público en la Urbanización.

La vivienda de la actora se encuentra en la referida Urbanización DIRECCION000 siendo ésta una urbanización consolidada por la edificación y que cuenta, aunque de modo precario con los servicios urbanísticos básicos regulados en el art. 27 del TRLUC con el consentimiento y colaboración de las propias Administraciones Públicas.

Consta la aprobación del Plan Especial Urbanístico para la dotación de una red hidráulica (doc. 18 de la demanda). Se encuentra conectada por el servicio de transportes públicos. Las parcelas se encuentras gravada por los tributos municipales como es el IBI y demás tasas y contribuciones municipales recogida de residuos etc. (doc. 21 a 23 de la demanda).

Vivienda unifamiliar anterior al Plan General Metropolitano de Barcelona de 1976. Situación fuera de ordenación, realización de obras de conservación y rehabilitación en la cubierta de la vivienda.

La actora es propietaria de la finca ubicada en la CALLE000 , NUM000 cuya construcción tiene una antigüedad del año 1060 y el uso urbano-residencial. El actor Sr. Fidel consta empadronado en dicha vivienda junto a su pareja. (doc. 26 y 27 de la demanda). A su vez la vivienda dispone de la correspondiente cédula de habitabilidad (doc. 28 de la demanda).

Tras lo expuesto atendida la antigüedad y el mal estado de la cubierta de la vivienda tuvieron que llevarse a cabo unas obras de reparación y rehabilitación de la misma. Que la cubierta era originaria del año 1960 y realizada con material de 'fibrocemento' comercialmente conocido como 'Uralita'. Así pues dichas obras de reparación de la cubierta de la vivienda de la actora eran admisibles y legalizables dado que la vivienda se encuentra en régimen de situación de fuera de ordenación al tratarse de una edificación anterior a PGM.

Dicha construcción originariamente se realizó al amparo de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 amparada por los arts. 47.1 y 69 del citado texto legal. Así cuando se edifica la vivienda unifamiliar de la actora era admisible su construcción en suelo rústico siempre que no diese lugar a un núcleo urbano o en caso de haberse ejecutado sin licencia que la amparase era posible su legalización. En el RD 1346/1976, de 9 de abril, del Texto refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana en su art. 58.1 respecto a la obligatoriedad de la observancia de los Planes que' (...) el descubrimiento de usos no previstos una vez no aprobados los Planes, sean de tal importancia que alterasen substancialmente el destino previsto para el suelo, se procederá a la revisión de estos, ya sea de oficio o a instancia de parte, a fin de ajustarlos a la nueva realidad'.En el mismo sentido el TR de 1976 establece que '..los edificios e instalaciones con anterioridad al PGM que resulten disconformes con el mismo, serán clasificados en situación de fuera de ordenación'.

Llegados a este punto, resulta de aplicaciónel art. 108 del Decreto Legislativo 1/2010 de 3 de agosto ,en relación a las situaciones de fuera de ordenación y a la posibilidad de llevar a cabo las obras de conservación y rehabilitación necesarias para garantizar unas mínimas condiciones de uso, seguridad y salubridad.Y en el mis sentido el art. 119,1 del RLUClas construcciones e instalaciones que estén fuera de ordenación de conformidad con lo que establece el art. 108 TRLUC en las cuales, únicamente se puede autorizar la ejecución de las obras de reparación.

Así la Disposición transitoria sexta del Decreto 305/2006, de 18 de julio por el cual se aprueba el Reglamento de Urbanismo RLUC, en relación con el régimen aplicable a las viviendas preexistentes en suelo no urbanizable que no se ajusten a la ley de urbanismo , establece que las construcciones preexistentes en suelo no urbanizable destinadas a vivienda que no sean incluidas en un catálogo de masías o casas rurales o no estén asociadas a explotaciones rústicas , pueden permanecer sobre el territorio con el régimen de fuera de ordenación, en los términos del art. 108 del TRLUC y 119.2 del RLUC, siempre y cuando el planeamiento urbanístico no lo impida.

Así el PGM de Barcelona, no impide su existencia en el territorio declarándose en fuera de ordenación tal y como expondremos.

El Ayuntamiento de Badalona en sus resoluciones ha venido reconociendo la situación de fuera de ordenación de la vivienda de la parte recurrente,'Així ha quedat acreditat que efectivament la finalització de la construcció inicialment realitzada a la finca objecte del present expedient (....) son anteriors a l'aprovació de l'actual planejament urbanístic que li es aplicable actualment. Per tot això, finalment, vist el contingut del que prescriu l'art. 108.7 del TRLUC que prescriu que, en qualsevol cas queden fora d'ordenació les edificacions implantades il legalment en sòl no urbanitzable queda absolutament clar, com molt bé diu l'administrat que l'autoconstrucció inicialment realitzada a la finca que ha estat objecte de modificació i en conseqüència realitzada de manera il legal per manca de llicència, es una construcció fora d'ordenació..'.

Así pues las obras de rehabilitación efectuadas por la recurrente (reparación de cubierta) se encuentran dentro de dicho supuesto. Como se describe en la demanda la cubierta de la vivienda de la recurrente con el transcurso de los años se fue deteriorando gravemente siendo un peligro para las personas que la habitaban. Resultaba, pues, necesarias la realización de las obras de reparación y rehabilitación. Si bien es cierto que las referidas obras se iniciaron sin el debido permiso lo cierto es que la orden de derribo de las mismas no es ajustada a derecho habida cuenta que debería haberse concedido la posibilidad de legalización de las obras de reforma y rehabilitación ejecutadas en la vivienda que por su antigüedad se encontraba fuera de ordenación.

El art. 29 del Decreto 305/2006, de 18 de julio por el cual se aprueba el RLUC establece en relación a los derechos de uso, conservación y rehabilitación que las personas propietarias de todo tipo de suelo, construcciones e instalaciones y otros bienes inmuebles , se encuentran obligados a cumplir con los deberes de conservación y rehabilitación siendo los siguientes:

El mantenimiento o la reposición de las condiciones de seguridad, salubridad y ornamento público de los bienes inmuebles.

La conservación y mantenimiento de las condiciones objetivas de habitabilidad de las viviendas o de las condiciones de funcionalidad, de acuerdo con su destino.

Resulta evidente que las obras llevadas a cabo por la recurrente se encuentran dentro de las previsiones establecidas en el citado art., 29 del RLUC en relación a las obligaciones de todo propietario de llevar a cabo el mantenimiento y conservación y rehabilitación de su propiedad en condiciones objetivas de habitabilidad.

Así el art. 10 del Título II de la Ordenanza Metropolitana de rehabilitación en la cual se regulan las situaciones disconformes y en fuera de ordenación establece que los edificios e instalaciones cualificados en situación de fuera de ordenación (como la vivienda de la actora) pueden ser objeto de obras de mejora de las condiciones que no cumplan el mínimo de condiciones de habitabilidad previa renuncia a la indemnización por incremento de valor.

La vivienda de la actora obtuvo la cédula de habitabilidad la cual como establece el Decreto 141/2012 sobre condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas en su art. 5 dispone que deberán mantener las condiciones mínimas establecidas.

Así la actora realizó una obra de reparación y substitución sobre la cubierta de la vivienda que -como no se cuestiona- se encuentra fuera de ordenación estando pues el propietario autorizado a realizar aquellas obras que exijan salubridad y seguridad de las mismas.

Sobre la supuesta contradicción entre el ordenamiento jurídico interno y comunitario Orden de derribo de contenido imposible

Como ya se ha dicho la cubierta de la vivienda que se retira es de fibrocemento llamado comercialmente 'Uralita' material que se encuentra prohibido por su toxicidad al contener fibra de amianto, prohibido en el estado español desde el año 2002 por la Orden de 7 de diciembre de 2001 del Ministerio de la Presidencia y el RD 396/2006 establece que los techos de uralita, únicamente se podrán mantener hasta el final de su vida útil, y en el momento en que se encuentren deteriorados se deberán retirar y sustituir. Es por ello que la actora ante un techo deteriorado de dicho material tenía la obligación de retirar y sustituir el techo de 'Uralita' que amenazaba ruina y que además implicaba un grave peligro para la salud de las personas. Dicha prohibición se encuentra prevista en el ordenamiento jurídico español y a su vez por mandato normativo europeo en la Directiva 2003/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de marzo de 2003.

Operaría en este caso una clara contradicción que se deriva de una parte de la obligación de la actora en cumplimiento de la Orden de 7 de diciembre de 2001 de retirar y sustituir el techo de la vivienda pero al ejecutar dicha obligación legal supondría a su vez excederse según la administración de las obras admisibles para viviendas en situación de fuera de ordenación. Y en el caso de no legalizarse las obras efectuadas y devenir firme el orden de derribo la orden de demolición sería imposible de ejecutar, pues se ordenaría el derribo de la cubierta realizada y una vez realizada no podría reponerse a su estado anterior y reponer el techo de Uralita a su estadio originario. En este punto resultaría una orden de derribo de contenido imposible.

Vulneración del principio de confianza legítima y doctrina de los actos propios

En este orden de ideas la ejecución de las obras de derribo de la vivienda de la parte actora se trataría no tan solo de una actuación contradictoria con la actuación del propio Ayuntamiento de Badalona que durante más de 40 años en la Urbanización DIRECCION000 ha contribuido a consolidar la implantación en el suelo no urbanizable de un conjunto de más de 250 edificaciones cooperando con la implantación de los servicios básicos de luz, agua, electricidad, cobrando los impuestos contribuciones considerando las viviendas como de uso urbano residencial por lo tanto actuando contra sus propios actos y vulnerándose con ello el principio de confianza legítima en los ciudadanos de la urbanización por lo que ha causado en este caso en la actora que ignorase la situación de ilegalidad en su vivienda y de las obligaciones y deberes a la situación urbanística de fuera de ordenación

A tales efectos resultará oportuno traer a colación como expresivo del marco general del presente enjuiciamiento el reiterado y ya consolidado criterio jurisprudencial sentado al respecto por parte de la jurisprudencia contenciosa administrativa, recordado, entre otras muchas, por la Sentencia núm. 853/2011, de 15 de julio, de la Sala Contenciosa Administrativa, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en orden al sentido de dicha potestad administrativa en los siguientes términos literales:

'(...)En su sentencia de 25 de febrero de 2010 el Tribunal Supremo recuerda:

«El principio de confianza legítima, que tiene su origen en el Derecho Administrativo Alemán, y que constituye en la actualidad desde las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (asunto Lemmerz-Werk ) un principio general del Derecho Comunitario, ha sido objeto de recepción por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 , 13 de febrero de 1992 , 17 de febrero , 5 de junio , 28 de julio de 1997 , 10 de mayo , 13 y 24 de julio de 1999 , 4 de junio de 2001 y 15 de abril de 2002 ) consagrándose también en la Ley 30/92, de 26 de noviembre , tras su modificación por la Ley 4/1999 que en su art. 3, número 1, párrafo 2 , contiene la siguiente redacción: «Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.

El alcance de este principio ha sido recordado en la reciente sentencia de 13 de mayo de 2009 (casación 2357/07 ), reproduciendo lo declarado en la sentencia de 15 de abril de 2002 .

'El principio de protección a la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales, en nuestro ordenamiento, de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O, dicho en otros términos, la virtualidad del principio que se invoca puede suponer la anulación de un acto de la Administración o el reconocimiento de la obligación de ésta de responder de la alteración (producida sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento (Cfr. SSTS de 10 de mayo , 13 y 24 de julio de 1999 y 4 de junio de 2001 ). Pero ello en el bien entendido de que, no pueden apreciarse los necesarios presupuestos para la aplicación del principio invocado en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias, y que ni el principio de seguridad jurídica ni el de la confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja económica que comportan un enriquecimiento que se estima injusto deban mantenerse irreversibles'.

Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencias, entre otras, de 16 de mayo 1979, As 84/78; 5 de mayo de 1981, As 112/80 , 21 de septiembre de 1983, As. acumulados 205 a 215/82 y 12 de diciembre de 1985 , As. 133/84), admite la vulneración de este principio cuando concurren los siguientes requisitos:

En primer lugar, debe existir un acto o un comportamiento de la Administración comunitaria que pueda haber generado la confianza.

En segundo lugar, es preciso que la persona afectada no pueda prever el cambio de la línea de conducta adoptada anteriormente por la Administración comunitaria.

Y, en tercer lugar, es necesario que el interés comunitario perseguido por el acto impugnado no justifique que se perjudique la confianza legítima del interesado. Este último requisito concurre cuando la ponderación de los intereses existentes demuestra que, en las circunstancias del asunto, el interés comunitario no prima sobre el de la persona afectada en que se mantenga una situación que podrá considerarse legítimamente estable».

Tras lo expuesto al dictarse la resolución de derribo al fin de restaurar la realidad física anterior y el orden jurídico vulnerado se estaría por parte de la administración actuando contra sus propios actos además de tratarse de una resolución discrecional y contradictora. En efecto el orden de derribo, solo debe dictarse cuando no es posible legalizar -adoptar otro tipo de medida- para restaurar la legalidad física alterada.

Por todo ello, en definitiva, se impondrá estimar en esta resolución a los expresados motivos del recurso deducidos en la demanda de autos, por lo que resultará obligada así la estimación del recurso interpuesto, con la subsiguiente anulación de la actuación administrativa recurrida, de conformidad con las previsiones procesales al respecto de los artículos 68.1.b ), 70.2 y 71.1.a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , en relación con el artículo 63.1 de la Ley 30/1992 , LRJPAC, por resultar disconforme a derecho la actuación administrativa recurrida al haber sido adoptada la misma una vez ya prescrita previamente la correspondiente acción administrativa de restauración o reposición.

ÚLTIMO.-Atendido lo establecido en los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional , debe indicarse que no se aprecia mala fe o temeridad en las partes que determine una especial imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo siempre dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación a la demanda,

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso administrativo núm. 525/2014-5 interpuesto por, Fidel bajo la representación procesal letrada especificada en el encabezamiento, contra la actuación administrativa a la que se refieren los antecedentes de la presente resolución, por resultar la misma disconforme a derecho y, en consecuencia, anular la misma; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, a tenor del artículo 81.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , cabiendo contra la misma recurso ordinario de apelación a interponer a través de este juzgado ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

Una vez firme, comuníquese esta sentencia en el plazo de diez días al órgano que realizó la actividad objeto del recurso, para que por el citado órgano:

1. Se acuse recibo de la comunicación, en idéntico plazo de diez días desde su recepción, indicando a este juzgado el órgano responsable del cumplimiento de la sentencia.

2. Se lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento del fallo.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales, llevándose el original al Libro correspondiente de este juzgado, lo pronuncio, mando y firmo, Ramona Guitart Guixer, magistrada del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 1 de Barcelona y provincia.

PUBLICACIÓN.-

La Magistrada de este juzgado ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, la secretaria judicial, doy fe.