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Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 132/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 312/2020 de 08 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: FERNÁNDEZ GARCÍA, JOSÉ ARTURO
Nº de sentencia: 132/2021
Núm. Cendoj: 28079330012021100137
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3130
Núm. Roj: STSJ M 3130:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
PROCURADOR D./Dña. ANA TERESA DIAZ MELGUIZO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid, a ocho de marzo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Fundamentos
La citada resolución razona tal denegación por:
Habiéndose acreditado ese único requisito cuestionado por el acto recurrido, concluye la parte, la anulación del mismo conlleva el derecho del solicitante a obtener el visado solicitado.
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.
Conforme a lo dispuesto en su artículo 2, esta norma se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos en ella previstos, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran los descendientes directos menores de veintiún años y los mayores de dicha edad que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.
Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al de esa norma, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).
La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.
Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.
Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado 'Derecho de entrada', dispone que 'sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido'. Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.
Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.
En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la familia' del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.
Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control con relación a la eventual disgregación familiar de su situación de origen (por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).
El consulado, en el presente caso, requirió al solicitante para que se realizara junto con su madre la prueba de ADN, fundamentalmente porque a su criterio existían dudas de la autenticidad y fiabilidad de los documentos del Registro Civil senegalés en orden a la inscripción del nacimiento del citado hijo, constando un juicio de inscripción de 2016 de un nacimiento de 1998; que la reagrupante, ciudadana española, no ha cumplido su obligación de inscribir a en el Registro Civil español a su hijo cuando obtuvo la nacionalidad en 2013 y el niño tenía entonces 15 años; y que tampoco ha cumplido la obligación de declarar, en el procedimiento de obtención de la nacionalidad, ese hijo ( artículo 220.2 del Reglamento del Registro Civil).
Sin embargo, de la documentación que consta en el expediente, en primer lugar se ha de destacar que la existente en relación al nacimiento del solicitante (folios 33 a 37), extracto de nacimiento y certificado literal de nacimiento, evidencia que el registro de dicho evento acaecido el NUM000 de 1998 se produce el 31 de diciembre de 1998 en virtud de declaración del padre del nacido, con número de registración: NUM001, acta nº NUM002. Obra en el último documento también el lugar de nacimiento (Diadji) y la identificación de los progenitores, uno de ellos la madre y recurrente en este proceso.
En ningún caso consta la existencia de ese juicio de inscripción de 2016 aludido en el requerimiento, ni que dicha inscripción de nacimiento se instara por esa causa judicial, sino, se reitera, por declaración del progenitor en el mismo año en que se produjo.
Tampoco existe en autos documentación acreditativa de que en el procedimiento por el que la actora obtuvo en 2013 la nacionalidad española no hubiera declarado a tal hijo, lo cual, como ya estableció este Tribunal en sentencia de 7 de diciembre de 2016, recurso 279/2016, no es un dato esencial y determinante por sí solo para dudar de una filiación acreditada con el certificado de nacimiento. Además, como apuntaba la actora en la demanda, sólo existe en el expediente un requerimiento del consulado al Plan de Choque de Nacionalidad y contestación de éste de que se dirijan al Registro Civil donde se siguió el procedimiento de nacionalidad de la actora, pero nada más (folio 27). No existe fundamento legal que obligue a la actora a registrar en Registro Civil español tal nacimiento, y el no hacerlo por sí mismo no determina que no sea hijo suyo el solicitante.
Por lo tanto, en este específico caso, en que no se concreta ni se acredita irregularidad invalidante alguna en esos documentos que prueban la filiación del solicitante en tanto hijo de la actora, no existían indicios que justificaran ese requerimiento de práctica de la prueba del ADN efectuado a los interesados, los cuales, dado que dicha prueba tiene un carácter voluntario, se negaron a hacer, explicando la actora en la demanda porque ello le suponía un gran coste económico (la prueba era a su costa) y sabía perfectamente que el solicitante es su hijo.
Asimismo, a diferencia de otros casos en los que se valoraban visados solicitados en otros países africanos, en el presente no se justifica de forma singular por la delegación diplomática las posibles irregularidades en los registros civiles de Senegal.
En este punto se ha de rememorar que la Instrucción, de 20 de marzo de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil (BOE de 24 de abril de 2006). En las mismas se contienen comentarios de los distintos apartados de la Recomendación (nº 9), relativa a la lucha contra el fraude en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005. En esta recomendación se recoge los siguientes indicios que pueden revelar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil de un documento presentado
En el punto 3 de esa recomendación se indica que
Tomando en este punto lo dicho de que en el presente caso que se está enjuiciando constan esos documentos oficiales relativos al nacimiento del solicitante que acreditan que nació el NUM000 de 1998 en la citada ciudad de Senegal y que es hijo de la actora, sin embargo no existe acreditado de forma documental que el consulado, si tenía dudas de la autenticidad y veracidad de contenido de dichos certificados de nacimiento, dato esencial en este caso pues es el único de los dos requisitos que pone en duda y que motiva la decisión de negatoria, hubiera comprobado directamente o por medio de unos expertos legales del país si aquellos se habían emitidos conforme a la normativa de ese estado y si efectivamente eran reales los datos que los mismos consignan. No es suficiente que de forma genérica y sin elemento objetivo alguno, tal se realiza en el acto recurrido, dudar de los datos que se hacen constar en un documento oficial de un país.
Esta carencia de investigación, la presunción inicial de veracidad de estos documentos debidamente legalizados y que la necesidad de la realización de la prueba voluntaria del ADN por la madre y el hijo no estaba debidamente motivada, determinan en este singular caso que no se haya desvirtuado que el solicitante con esa prueba documental es hijo de ciudadana comunitaria. Dado que este último dato, como ya se ha dicho, es el único cuestionado por la Administración y causante de la denegación, se concluye que el solicitante cumple con los requisitos expuestos ( artículo 2, c, en relación con el 3, ambos del RD 240/2007) para poder obtener el visado solicitado.
Por todo lo razonado, el recurso se ha de estimar porque el acto recurrido no se ajusta a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre), con la consecuencia legal de su anulación y reconocer el derecho del referido hijo de la recurrente a obtener el solicitado visado de reagrupación familiar de ciudadano comunitario o de entrada a España en régimen comunitario.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0312-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García