Sentencia Administrativo Nº 1321/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 256/2008 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación número 256/2.008

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo número 475/2.006

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 1321/2.009

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Doña Estrella Blanes Rodríguez

Doña Alicia Millán Herrandis

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En la Ciudad de Valencia, a trece de octubre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 256/2.008, interpuesto contra la Sentencia número 365/2.007 dictada, con fecha 24 de octubre de 2.007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 475/2.006.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, la Administración de la Generalidad Valenciana; y b) Como apelado Doña Rosana ; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: "Fallo: Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Dª Amparo Rivera Auñón, en nombre y representación de Dª Rosana contra la resolución del Director Territorial de Sanidad de fecha 5 de septiembre de dos mil seis por la cual se desestima la reclamación previa interpuesta en fecha 24-3-06 ante la Conselleria de Sanitat en solicitud se le abone el complemento especifico B desde el año 2001. Debo anular y anulo la misma, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a percibir dicho complemento desde el año 2001, al prestar el servicio con dedicación exclusiva , todo ello sin expresa imposición de las costas procesales".

Segundo. El letrado de la Generalidad presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia y en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se revocase la Sentencia apelada y se dictase otra por la que se desestimase el recurso Contencioso-administrativo.

Tercero. El juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición, habiéndolo hecho por escrito en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes, suplicaba que se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la Sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos , expediente Administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 8 de octubre de 2.009 en el que ha tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Se discute en el presente recurso jurisdiccional, si a la recurrente, facultativo especialista en Radiodiagnóstico en el Hospital General de Castellón con la condición de interino por sustitución de plaza de titular desde el 1 de enero de 1.999 en el que tenía asignado el Complemento Específico B le asistía o no durante el período comprendido entre dicha fecha y la su reclamación Derecho a percibir el complemento específico B. La Sentencia de instancia considera que, ante la falta de respuesta expresa en plazo a su petición por parte de la Conselleria de Sanidad, la actora ha obtenido, mediante silencio Administrativo positivo , su derecho al específico B; y frente a dicha Sentencia se alza el letrado de la Generalidad.

Segundo. El artículo 43.2 LRJAPyPAC establece que "los interesados podrán entender estimadas por silencio Administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario"; la correcta interpretación del alcance de este precepto viene dada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28/febrero/2007 (rec. 302/2004 ), que afirma:

"La tesis de la Sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 .

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA ) , de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio Administrativo negativo era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora , el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos Superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC , en cambio , no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de Derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae Resolución expresa" , porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC , y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la administración General del Estado , indicando, entre otras cosas, el plazo para su Resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales, y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999 , como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5 , que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos , las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio Administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento".

Pero es que además, existe norma de rango legal expresa que atribuye efectos desestimatorios al silencio en este tipo de pretensiones de índole retributiva; así, la Ley 9/2001 , de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana, dispone en su Anexo, que el efecto del silencio con relación a aquellas "Solicitudes de reconocimiento o revisión de Derechos relacionados con la carrera administrativa y retribuciones del personal al servicio de la Administración" , será desestimatorio por transcurso de 3 meses. Esta previsión viene referida a la LFPV, de aplicación al personal estatutario tanto por la expresa remisión de supletoriedad que en su art. 1.2 se hace al personal sanitario, como por la equiparación del personal estatutario con el sujeto al régimen funcionarial (art.2 ) , que realiza el Estatuto Marco (Ley 55/2003 ).

En todo caso, este Tribunal ha venido entendiendo (Sentencia de fecha 24/julio/2008, recaída en el rollo de apelación num. 642/07, o de 10/diciembre/2008, en apelación num. 513/08 ) que el silencio positivo no opera ante pretensiones como la que aquí abordamos, "... desde la perspectiva del Derecho material, el que trae causa del reiterado criterio jurisprudencial que impide que pueda adquirirse por silencio aquello que por ley no puede concederse (por todas, ST.S.J. Madrid , num. 1719/05, de 7 /diciembre).

Tercero. Por cuanto queda expuesto, procede la estimación del presente recurso y la correlativa revocación de la Sentencia apelada en cuanto entendió que la solicitud de la actora debía entenderse estimada por silencio positivo; lo que obliga a analizar y resolver la cuestión de fondo planteada en la demanda que no es otra que la de si asistía a la actora Derecho a mantener el complemento específico B en el período en que desempeñó su puesto de trabajo en el Hospital de Castellón con la condición de interina.

Cuarto. Esta pretensión no puede ser acogida; ya que como ha señalado este Tribunal entre otras, en Sentencia de 24/julio/2008 (rollo apelación 493/07 ):

"Segundo.- El artículo 55 de la Ley 11/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales , de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana, dispone lo siguiente:

"1. El personal médico podrá optar por los complementos específicos previstos en los diferentes grupos retributivos incluidos en el Anexo de esta ley para cada categoría profesional, especialidad o actividad. Una vez asignado el complemento específico C , no se podrá optar a la percepción del complemento específico B.

2. El personal médico que se incorpore a un puesto de trabajo mediante un concurso de traslados conservará el complemento específico que tuviera asignado en su plaza de procedencia, sin perjuicio de las posibilidades de opción previstas en las disposiciones que regulan este procedimiento.

3. Al personal médico que se incorpore a un puesto de trabajo mediante la superación de las correspondientes pruebas selectivas se le asignará el complemento específico C, excepto en el caso que no exista este complemento específico para esa categoría profesional , especialidad o actividad.

4. El personal médico que ocupe un puesto de trabajo sin tenerlo en propiedad, cualquiera que sea el sistema de provisión del mismo, tendrá asignado el complemento específico C, excepto en el caso que no exista este complemento específico para esa categoría profesional, especialidad o actividad.

5. Los facultativos de cupo y zona y los funcionarios sanitarios locales que se integren en los Equipos de Atención Primaria podrán optar por el complemento específico con el que deseen integrarse, conforme en todo caso con lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo."

El Tribunal Supremo (Sala 4ª) , en recurso para unificación de doctrina, dictó Sentencia de fecha 20/Junio/2006, citada por la Sentencia de instancia, en la que, a los efectos que aquí se debaten, afirma:

"Tercero.- El recurrente en casación unificadora sostiene que se ha producido una infracción legal en la Sentencia recurrida , al interpretar erróneamente el artículo 55 de la Ley 11/2000, al considerar la Sala de lo Social que tras la entrada en vigor de dicha Ley el actor ya no tiene Derecho a percibir el complemento B, pese a ser el complemento que debía venir percibiendo con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, y continuar percibiendo después, por trabajar bajo el régimen de exclusividad y no haber renunciado al mismo. Argumenta en favor de esta tesis que el complemento específico B retribuye, además de las circunstancias del puesto de trabajo mencionadas para el complemento A, la dedicación exclusiva a la sanidad pública, renunciando a cualquier otra actividad pública o privada, en los términos de la Ley 53/1984 , de 26 de diciembre, siendo su jornada indistinta de mañana o tarde. Dado que la Sentencia recurrida, al confirmar la de instancia, reconoció al demandante el Derecho a percibir diferencias entre lo abonado hasta el 31 de diciembre de 2000 por el complemento C, con lo que hubiera correspondido aplicando el complemento B, la cuestión que debemos resolver se limita al reconocimiento o negativa del Derecho que se reclama en la demanda a seguir percibiendo el complemento B a partir de la fecha antes indicada, puesto que para el tramo temporal anterior ya quedó satisfecha la pretensión del demandante, al no articular la parte demandada recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia que resolvió el recurso de suplicación, aspecto sobre el que no se va a pronunciar la Sala , en atención al carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina ...

Quinto.- Llegados a este punto puede afirmarse ya que la doctrina correcta es la que luce en la Sentencia recurrida al denegar al actor el Derecho a percibir el complemento específico B a partir del 1 de enero de 2001. El canon hermenéutico de la literalidad de las normas a que remite el artículo 3 del Código civil , autoriza esta conclusión; bastaría para ello con la regla que incorpora el artículo 55.4 de la Ley de la Generalidad Valenciana 11/2000 , para zanjar la controversia, en cuando dispone que el personal médico que ocupe un puesto de trabajo sin tenerlo en propiedad, tendrá asignado el complemento específico C, y esta es justamente la situación del recurrente, que carece de plaza en propiedad"

Pese al criterio de la Juzgadora de instancia, lo cierto es que resulta plenamente aplicable en criterio de la referida Sentencia dictada en unificación de doctrina, pues es indudable que el puesto actual del recurrente, de Jefe de sección del Servicio de Documentación Clínica y Admisión, no lo ocupa en propiedad , sino mediante nombramiento provisional, y es precisamente el Derecho a percibir el complemento B durante el tiempo que desempeña ese puesto lo que se discute en esta litis, al igual que sucedía en la mentada sentencia del Tribunal Supremo, resolviendo el citado Tribunal mediante una aplicación estricta de la literalidad del precepto (art. 55.4 ), que excluye la percepción del complemento B, y reconoce la del C, en tanto el facultativo ocupe un puesto de trabajo sin tenerlo en propiedad, cualquiera que sea el sistema de provisión del mismo".

Quinto. La aplicación del anterior criterio y conclusiones al caso que nos ocupa, determina la estimación del presente recurso y la correlativa revocación de la Sentencia apelada , debiendo resolverse en su lugar la desestimación de las pretensiones sostenidas por la actora.

Sexto. Con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción procede, atendida su estimación, no hacer expresa imposición de las costas causadas en este recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la administración de la Generalidad Valenciana contra la Sentencia número 365/2.007 dictada, con fecha 24 de octubre de 2.007 , por el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 475/2.006 ;

2) Revocar dicha Sentencia;

3) Desestimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Doña Rosana contra la resolución del Director Territorial de Sanidad de fecha 5 de septiembre de dos mil seis por la cual se desestima la reclamación previa interpuesta en fecha 24-3-06 ante la Conselleria de Sanitat en solicitud de que se le abone el complemento especifico B desde el año 2001; y

4) No efectuar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y, verificado que sea , devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.