Sentencia Administrativo Nº 1321/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 484/2012 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO 484/2012

S E N T E N C I A

Ilustrísimos Sres.

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

D. Eloy Méndez Martínez.

D. Juan María Jiménez Jiménez

En Sevilla, a 21 de noviembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso número 484/2012, seguido entre las siguientes partes: como demandante Dª Paulina representada por la procuradora Sra. Leyva Royo; y como demandada la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía representada por el letrado del Gabinete Jurídico.

Ha sido ponente D. Juan María Jiménez Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del escrito sobre deslinde de la finca NUM000 , parcela NUM001 , DIRECCION000 de Almonte de la que es propietaria, presentada ante la Consejería de Agricultura y Pesca el 30 de julio de 2010.

SEGUNDO.- La recurrente formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que, en su día, se dicte sentencia por la que con estimación del recurso, se declare la procedencia del deslinde de la finca de su propiedad respecto de la colindante propiedad del IARA.

TERCERO.- Por la administración autonómica demandada se contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina interesando que se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso, o subsidiariamente se desestime.

CUARTO.- Se recibió el recurso a prueba con el resultado que consta en autos, habiendo las partes formulado escritos de conclusiones.

QUINTO.- La votación y fallo del recurso lugar el día señalado al efecto, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión anulatoria y de reconocimiento como situación jurídica del deslinde instado por la recurrente, se articula impugnando como objeto del recurso contencioso la desestimación por la Consejería de Agricultura y Pesca, concretamente el IARA como propietario de la finca, del deslinde con esta última (polígono NUM000 , parcela NUM002 ), de la finca propiedad del recurrente sita en Almonte, polígono NUM000 , parcela NUM001 , solicitado mediante escrito de 30 de julio de 2010 obrante al documento 10 del expediente. A dicha solicitud se acompaña certificado catastral e informe de topografía por el que se propone el deslinde de ambas parcelas.

La pretensión de la recurrente se sustenta en la demanda en que la solicitud formulada determina la incoación de procedimiento de deslinde en la que, a falta de resolución expresa como es el caso, se debe entender estimada su solicitud. En su defecto, de entenderse desestimada presuntamente, solicita la anulación del acto presunto y en su lugar se reconozca el deslinde en los términos por ella solicitados en el informe pericial acompañado.

Frente a su pretensión, la administración demanda opone en primer lugar una causa de inadmisión, existencia de acto firme y consentido; subsidiariamente, que en el procedimiento administrativo de deslinde no rige el silencio positivo, sino el de signo negativo; por último señala que ni la petición del recurrente puede determinar el inicio del procedimiento de deslinde como se quiere, además de estar en este vedada la resolución de cuestiones que afecten al derecho de propiedad, reservadas a la jurisdicción civil.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debemos resolver es si como afirma la administración demandada concurre en el caso de autos y para la solicitud del recurrente, la causa de inadmisión de acto firme y consentido del artículo 28 de la ley jurisdiccional . En el mismo se señala 'No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.'.

Lo anterior se argumenta porque ya la recurrente hizo una primera solicitud respecto al deslinde de ambas fincas en fecha 9 de octubre de 2002 (documento 2), que fue desestimada mediante escrito de 22 del mismo mes y año (documento 3). Acto que debidamente notificado no consta que fuera impugnado.

Esta causa de inadmisión no puede ser estimada simplemente a la vista de los términos del acto administrativo que se dice resolvió la primera solicitud. Y es que en el mismo, omite por completo cualquier información sobre que posibles recursos administrativo eventualmente cabe interponer, y en todo caso, información sobre la forma de impugnar dicha resolución ante la jurisdicción contenciosa y el plazo para hacerlo (tal y como exige el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común : Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente,). Siendo así que la recurrente acudió por ejemplo hasta en dos ocasiones a la jurisdicción civil (suspensión de obra e interdicto), sin que ninguna de ellas supusiera la estimación de su demandada, pero sin que podamos concluir de ahí que el acto esté debidamente notificado a los efectos de que puede entenderse que surte efectos conforme al apartado 3 del artículo 58: Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

De modo que la defectuosa notificación del acto administrativo, por no contener el mismo la imprescindible información relativa a la forma de impugnarlo, nos impide apreciar la existencia de acto firme y consentido. Siendo así que ahora de nuevo se procede a formular igual solicitud de deslinde, sin que la misma haya supuesto la incoación de procedimiento alguno, y ni mucho menos, haya sido resuelta.

TERCERO.- Desestimada la causa de inadmisión, procede entrar a analizar la pretensión de fondo de la recurrente, siendo la primera cuestión que se pretende se acuerde, se declara la existencia de silencio positivo con el efecto de entenderse estimada su solicitud.

Frente a ello se opone la administración alegando inexistencia de silencio positivo, carácter contra legem del mismo, y finalmente, inexistencia de incoación del procedimiento de deslinde por la simple solicitud del administrado.

Dado que todas las cuestiones señaladas están íntimamente ligadas, vamos a proceder a resolverlas todas juntas, aún cuando sí siguiendo cierto orden.

En primer lugar vamos a delimitar el tipo de procedimiento que la recurrente quiere incoar con su solicitud. De tener por iniciado dicho procedimiento, si cabe que se aplique a falta de resolución expresa la figura del silencio positivo. De ser así, hay que resolver de forma previa a una posible estimación, si como señala la administración, será nulo de pleno derecho, además de afectar al derecho de propiedad, incurriendo por tanto en exceso de jurisdicción.

Entiende la administración demandada, que a la vista de los términos del Decreto 276/1987, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, carece la recurrente de la facultad de solicitar el inicio del procedimiento de deslinde, teniendo únicamente una mera expectativa al inicio del procedimiento.

Es cierto que la legislación administrativa establece que los procedimientos administrativos podrán iniciar de una de estas dos formas: de oficio y/o a solicitud de la persona interesada ( artículo 68 de la ley 30/1992 ). De modo que habrá procedimientos que solo se pueden hincar de oficio, otros solo a instancia de parte, y finalmente otros que se pueden hincar de una u otra forma.

Si acudimos a la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la misma señala en su artículo 25 al referirse a la forma de iniciarse, entre otros, el procedimiento de deslinde y amojonamiento tanto de los bienes demaniales (artículo 25) como de los patrimoniales (artículo 71) lo siguiente: 'Los expedientes a que se refieren los artículos anteriores podrán incoarse de oficio o a instancia de los interesados y se resolverán con audiencia de éstos.'

Por su parte, el Decreto 276/1987, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía señala en su artículo 57 respecto de los bienes demaniales, aunque también aplicable a los patrimoniales (artículo 150) lo siguiente: '2.- El expediente comenzará de oficio o a instancia de interesado.'

lo que pretende la administración en su contestación a la demanda es configurar este procedimiento de deslinde como aquellos solo susceptibles de ser iniciados de oficio, aún cuando los interesados puedan solicitarlo, pero quedando a la administración la decisión de acordarlo o no.

A este tipo de procedimientos pertenece por ejemplo, el de revocación de actos desfavorables o de gravamen al que se refiere la ley 30/92 y la LGT. Así se ha pronunciado de forma reciente el Tribunal Supremo mediante sentencia de 19 de mayo de 2011 al sentar que no se reconoce legitimación a los particulares para iniciar el procedimiento, atribuyéndoles únicamente la posibilidad de promover esa iniciación mediante la correspondiente solicitud, de la que la Administración acusará recibo, y sin perjuicio de la tramitación subsiguiente si se inicia el procedimiento.

Precisamente, esta forma de iniciarse el procedimiento de deslinde solo de oficio, es la que contempla la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. La cual en su artículo 52 señala: a) El procedimiento se iniciará de oficio, por iniciativa propia o a petición de los colindantes. En este caso, serán a su costa los gastos generados, debiendo constar en el expediente su conformidad expresa con ellos. Para el cobro de dichos gastos podrá seguirse la vía de apremio.

Aunque pudiera esta redacción suscitar alguna duda, este mismo artículo las despeja de forma clara a continuación. En primer lugar por cuanto que el apartado e) relativo a la duración del procedimiento y al dies a quo señala: 'El plazo máximo para resolver el procedimiento de deslinde será de 18 meses, contados desde la fecha del acuerdo de iniciación.' Y según el artículo 42.3 a) de la ley 30/1992 , este es el dies a quo en los procedimientos hincados de oficio, mientras que el apartado siguiente señala la fecha en la que la solicitud del particular entra en el registro del órgano competente, como dies a quo de los procedimientos iniciados a solicitud de interesado.

Pero en segundo lugar, por cuanto que la sanción por la falta de resolución de este procedimiento iniciado de oficio se contempla en el último párrafo, al señalar: Transcurrido este plazo sin haberse dictado y notificado la correspondiente resolución, caducará el procedimiento y se acordará el archivo de las actuaciones.'

Y es que la caducidad se contempla precisamente en beneficio de los administrados en aquellos procedimientos iniciados de oficio, de carácter sancionador, desfavorable o de gravamen, tal y como señala el artículo 44 de la ley 30/1992 .

Esto es, carece por completo de sentido que un procedimiento pudiera ser iniciado a instancia de parte y no solo de oficio por el órgano competente, y posteriormente la falta de resolución expresa y su notificación dentro del plazo tuviera como efecto la caducidad. Con el evidente perjuicio que esta institución ocasiona a los intereses del administrado que ningún beneficio habría obtenido de la tramitación de ese procedimiento ahora caducado. Siendo por el contrario en estos procedimientos iniciados a instancia la parte, el silencio positivo o negativo el efecto que debemos entender producido en casos de falta de resolución expresa.

Ocurre por el contrario, que el procedimiento de deslinde al que aquí nos estamos refiriendo, se puede iniciar: a) bien de oficio, y como señala el artículo 69 de la ley 30/1992 ; b) bien a instancia de los interesados. Por tanto, basta la mera lectura de los preceptos legales y reglamentarios transcritos para concluir que sí tenía la recurrente legitimación para que en virtud de su solicitud se iniciara el procedimiento de deslinde de su finca respecto de la colindante, propiedad de la administración. De modo que a la falta de resolución expresa en plazo, le debemos asignar un significado que dado los términos del artículo 43 de la ley 30/1992 , puede ser inicialmente tanto el de silencio positivo como negativo. Advirtiendo eso sí las radicales diferencias que existen entre una y otra institución: acto similar al expreso estimatorio frente a mera ficción procesal.

CUARTO.- Pues bien, siguiendo el orden más arriba establecido, procede ahora resolver si como quiere la recurrente el silencio debe ser positivo, estimatorio de su pretensión, o negativo, como sostiene la administración demandada.

Como muy claramente expone la recurrente en su demanda a la hora de defender la aplicación del silencio positivo, y tras señalar los artículos 42 y 43 de la ley 30/1992 , hace referencia a la Ley 9/2001, de 12 de julio, por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos.

Esta ley señala en primer lugar en su artículo 1 lo siguiente: 'Duración máxima de los procedimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otra norma con rango de ley, el plazo máximo para resolver y notificar la resolución expresa de los procedimientos administrativos que se detallan en el Anexo I de la presente Ley será el establecido para cada uno de ellos en el mismo.' Mientras que el artículo 2 señala: 'Procedimientos con silencio desestimatorio. 1. En los procedimientos que se relacionan en el Anexo II de la presente Ley , y sin perjuicio de la obligación de dictar y notificar la resolución expresa, el vencimiento del plazo máximo establecido sin haberse notificado la misma legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla desestimada por silencio administrativo.'

Expone la recurrente que como quiera que dentro de los procedimientos ante la Consejería de Agricultura y pesca no aparece el de deslinde ni en su Anexo I ni II, la duración máxima del mismo debe entenderse que es de seis meses y el silencio positivo.

No obstante lo anterior, no podemos concluir que en este tipo de procedimientos el silencio sea positivo, sino que por el contrario es de carácter negativo. Y es que debemos llamar la atención, que el procedimientos de deslinde de los bienes de la administración autonómica, cualquiera que sea la consejería que sea titular de los mismo, se debe solicita ante la de Hacienda (artículo 57 del Decreto arriba citado). Si esto es así, en los Anexos de la ley, no debemos buscar en los procedimientos de la Consejería de Agricultura y sí en los de Hacienda para conocer si hay alguna previsión en el procedimiento de deslinde. Y ahora sí encontramos en el Anexo I en los apartado 2.1. 1, 2 y 3, todos relativos a deslinde de bienes demaniales y patrimoniales que la duración del procedimiento será de doce meses. Y en el Anexo II, en el apartado 2.2.10, respecto al deslinde de bienes patrimoniales del artículo 150 de la ley de patrimonio autonómica arriba citada, se establece la desestimación presunta de la solicitud en casos de falta de resolución expresa. Que no se establezca previsión para el caso de deslinde de bienes demaniales, obedece a que ya el artículo 43.2 de la ley 30/1992 establece el silencio negativo: 'el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público....'.

Debemos concluir en la desestimación presunta de la solicitud formulada por la recurrente.

QUINTO.- Con arreglo a lo expuesto, procede ahora resolver la pretensión principal de la recurrente consistente en que se declare su derecho al deslinde de la finca de su propiedad respecto de la colindante del IRYDA.

Ningún obstáculo existe para ello a pesar de lo referido por la administración en su contestación a la demanda. No se trata aquí de ventilar cuestiones atinentes al derecho de propiedad de la recurrente, para lo que efectivamente es solo competente la jurisdicción civil, y sí resolver sí procede la práctica del deslinde de fincas solicitado por la actora.

Pues bien, se adjunta con la demanda, así como con el escrito de solicitud inicial, dictamen pericial elaborado por técnico en topografía relativo a determinar si las obras realizadas por la concesionaria de la administración demandada invaden o no la propiedad de la recurrente. este informe expone tras señalar el método de trabajo seguido, así como los resultados obtenidos, que sí existe una invasión de actuaciones llevadas a cabo por la entidad actualmente concesionaria de la apréciela propiedad de la administración, en la finca de la recurrente. Es por ello por lo que se debe estimar el recurso y acceder a como se solicita en el suplico de la demanda acordar el deslinde de las dos fincas colindantes en los términos resultantes del informe tipográfico aportado. Todo ello dejando a salvo la propiedad de los terrenos para lo que ambas partes tienen expedita la vía jurisdiccional civil para resolver sus controversias dominicales.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no procede pronunciamiento de condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte recurrente contra la desestimación presunta del escrito sobre deslinde de la finca NUM000 , parcela NUM001 , DIRECCION000 de Almonte de la que es propietaria respecto de la parcela NUM002 , y reconocer como situación su derecho a la práctica del deslinde en los términos expuestos en el Fundamento Quinto; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.