Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1327/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1926/2019 de 07 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0025769

Procedimiento Ordinario 1926/2019 N

Demandante:D./Dña. Hugo

PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

Demandado:MINISTERIO DEL INTERIOR

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1327/2021

Presidente:

Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

Magistrados:

Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI

D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR

D. MANUEL PONTE FERNANDEZ

En la Villa de Madrid a siete de octubre de dos mil veintiuno.

VISTO por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados 'supra' relacionados, el recurso contencioso-administrativo número 1926/2019 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador D. Anibal Bordallo Huidobro en nombre y representación de D. Hugo, contra la resolución dictada por la Subdirección Gral. de Recursos Humanos de la Secretaría Gral. de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior en fecha 1 de Julio de 2019 que desestimó su solicitud de que se le considerara como trabajador fijo de plantilla, por aplicación de la la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de Junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP.

Antecedentes

PRIMEROInterpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDOLa Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos las resoluciones recurridas, en los concretos particulares en que son cuestionadas.

TERCEROTerminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 6 de Octubre de 2021, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI, quien expresa el parecer de la Sección

Fundamentos

PRIMEROEl recurrente D. Hugo, impugna la resolución dictada por la Subdirección Gral. de Recursos Humanos de la Secretaría Gral. de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior en fecha 1 de Julio de 2019 que desestimó su solicitud de que se le considerara como trabajador fijo de plantilla, por aplicación de la la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de Junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP.

-En apoyo de su pretensión impugnatoria, el recurrente alega infracción por parte de la Administración demandada del Acuerdo Marco incluido como anexo a la Directiva 1999/07/CE, toda vez que viene desempeñando con carácter temporal las funciones de Ayudante de Instituciones Penitenciarias mediante sucesivos contratos concatenados desde el 4 de Enero de 2008 a 30 de Octubre de 2009 en el Centro Penitenciario del Puerto de Santa María III; y posteriormente fue nombrado en fecha 16 de Marzo de 2010 interino por existencia de vacantes en el Centro penitenciario de Sevilla continuando ejercitando las funciones hasta el momento actual; y que se trata de un puesto de trabajo de carácter estructural y no meramente coyuntural que obedezca a necesidades puntuales del Cuerpo de Ayudante de Instituciones Penitenciarias. y solicita en síntesis lo siguiente: Que se declare su derecho a ser reconocido como empleado público fijo, o funcionario de carrera bajo los principios de permanencia e inmovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes de carácter administrativo económico y social, en régimen de igualdad con los Ayudantes de Instituciones Penitenciarias titulares o de carrera, y el abono de una indemnización fijada en 18.000 Euros.

- La Administración demandada se opone a la demanda, alegando que las pretensiones del recurrente infringen el derecho a la igualdad y al acceso a las funciones públicas de acuerdo con los principios de mérito y capacidad., establecidos en el EBEP. confirmándose el acto administrativo impugnado, partiendo del carácter temporal del nombramiento del funcionario interino al amparo del artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) y niega el carácter abusivo de la contratación en cuanto la renovación sucesiva de los contratos de trabajo de duración determinada se considera justificada por la concurrencia de razones objetivas. Explica que la jurisprudencia y la normativa descarta la opción interesada por la parte recurrente de convertir al funcionario interino en funcionario de carrera. En todo caso, admite que la única obligación por parte de la Administración sería la de incluir las plazas que ocupan las recurrentes en la Oferta de Empleo Público (OPE) para su provisión reglamentaria y en consecuencia, las recurrentes únicamente podría instar la inclusión de las plazas que ocupan en la OPE para que se proceda a sustanciar el correspondiente proceso selectivo; y todo ello por considerar que la cláusula 5 del referido Acuerdo Marco, no impone a los estados miembros la obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.

En cuanto a la indemnización interesada de 18.000 euros, aplicando la jurisprudencia del TS, entiende la Administración demandada que no se han acreditado qué daños y perjuicios se han derivado de la situación legal en que ha sido contratado el recurrente, ni porqué conceptos concretos le fueron causados, toda vez que la propia jurisprudencia del TJUE lo ha venido denegando en diversas sentencias.

Finalmente, apela a la jurisprudencia que se ha venido dictando en esta materia.

SEGUNDOPara la resolución de la presente controversia que viene constituida en esencia por la infracción por parte de la Administración demandada de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP y del Acuerdo Marco contenido en el anexo a la misma, hemos de examinar en primer lugar, si se considera abusiva la contratación temporal de un funcionario interino durante más de diez años para cubrir una plaza vacante, teniendo en cuenta, además, que concurren en el presente supuesto 2 nombramientos, que no son sucesivos, mediando entre uno y otro, 6 meses de diferencia.Reducida la controversia a un problema estrictamente jurídico, procede realizar un análisis de las fuentes reguladoras, con el propósito de centrar las distintas nociones y conceptos que permitirán resolver esta controversia.

A nivel estatal, debemos comenzar enunciando varios preceptos del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEB), en su redacción anterior al Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que dispone lo siguiente:

Artículo 8. Concepto y clases de empleados públicos.

1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.

2. Los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual.

Artículo 9. Funcionarios de carrera.

1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.

Artículo 10. Funcionarios interinos.

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas.

De la literalidad de los preceptos anteriores, se desprende a grandes rasgos la existencia de un funcionario de carrera que desempeña con carácter permanente las funciones que le son atribuidas y un personal interino, que presta servicios en periodos limitados de tiempo. El funcionario de carrera ejerce en exclusiva las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas. Si bien los funcionarios interinos desempeñan las mismas funciones que el funcionario de carrera, ello no está expresamente previsto ni para el personal laboral, ni para el eventual.

Dentro de los funcionarios interinos, el nombramiento puede tener su origen en el desempeño de una plaza vacante, para la sustitución transitoria del titular, la ejecución de programas de carácter temporal o por el exceso o acumulación de tareas.

La primera consecuencia es que el personal interino, aún desempeñando las mismas funciones que el personal de carrera, responde a una necesidad de la organización administrativa que añade flexibilidad al sistema de empleo público y permite una mayor rapidez en la cobertura de las plazas por razones de urgencia y necesidad, frente al proceso selectivo más rígido basado en el mérito y la capacidad, cuya superación se exige a los funcionarios de carrera.

Expuesto el ámbito normativo en relación con el concepto de personal, procede abordar las previsiones legales relacionadas con el cese que serían directamente aplicables. En este punto, es preciso advertir que las causas de cese del funcionario interino serían las mismas que las aplicables al funcionario de carrera (artículo 63 TREBEP), si bien también se añade como causa de cese la desaparición de la causa que originó el nombramiento (artículo 10.3 TREBEP).

Por otro lado, es importante destacar que el artículo 70 TREBEP en orden a determinar la Oferta de empleo público menciona lo siguiente:

Artículo 70. Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.

Relacionado con la Oferta de empleo público, debemos tener en cuenta que las vacantes que son cubiertas por funcionarios interinos deberán ser incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Esto implica que la Administración deberá o bien incluir la vacante en la Oferta de empleo público hasta que sea efectivamente cubierta o bien decidir su amortización.

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Comenzando por esta última cláusula 4, se debe destacar que en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/79/CE, y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509 aps. 37 y 38; de 15 de abril de 2008, Impact, C-286/06, EU:C:2008:223; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152 entre otras).

Si nos centramos en el desarrollo de este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70/CE del Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de motivos del Acuerdo Marco precisa que éste 'ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación'.

En lo que aquí interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias. Lo importante es que el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Es importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso, C- 307/05, EU:C:2007:509. Asimismo, se debe precisar que la prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas. En lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino).

Así podemos mencionar entre otros, el reconocimiento a los funcionarios interinos en materia de trienios, en las sentencias de 22 de diciembre de 2010, de Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-465/09, EU:C:2010:819; promoción interna, sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C177/10, EU:C:2011:557; el reconocimiento de los sexenios por formación permanente en sentencia de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11, EU:C:2012:67; derecho a participar en sistemas de evaluación docente y a los complementos derivados en auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15, EU:C:2016:725; derecho a la reducción de la jornada, auto de 9 de febrero de 2017, Rodríguez Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109; reconocimiento de la situación de servicios especiales, sentencia de 20 de diciembre de 2017, Vega González, C-158/16, EU:C:2017:1014; derecho a participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, C-315/17, EU:C:2018:207. En el caso del personal laboral, se le ha reconocido la percepción de los trienios en auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C-273/10, EU:C:2011:167, al igual que el personal eventual en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14, EU:C:2015:450.

-Por lo que se refiere a la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', que dispone que:

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5, la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal ( STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, EU:C:2014:2401) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20, EU:C:2020:760)...

Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18, EU:C:2020:26).

TERCEROComo consecuencia de lo descrito en el fundamento de derecho precedente, podemos llegar a las primeras conclusiones. En primer lugar, las distintas sentencias del TJUE, enumeradas anteriormente en relación con la distinta problemática que se ha abordado en torno al personal interino, permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco. Decimos que estaría integrado en cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada' engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan. Asimismo, la jurisprudencia anterior no toma en consideración el estatuto jurídico de cada funcionario público en sus distintas categorías, ni el de los empleados públicos en régimen laboral para reconocer la discriminación que se demandaba en cada uno de los asuntos anteriores.

Es decir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 TREBEP, no cabe duda que el funcionario interino, antes expuesto, estaría incluido en el concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada' del artículo 3 del Acuerdo Marco, en cuanto el TJUE ha venido a reconocer la posibilidad de incluir en este concepto a los empleados públicos, de modo que lo relevante es que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral venga determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o un servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. Y esto, acontece en el caso del funcionario interino, ya que es un personal que en definitiva se encarga de la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

Ahora bien, la siguiente conclusión nuclear afecta a la aplicabilidad de la cláusula 5 que se refiere a la adopción de medidas para evitar los abusos, pues la argumentación del recurso se estructura sobre la base de la existencia de esta abusividad en la contratación temporal. De la literalidad de dicha cláusula se pone en evidencia que la misma tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. En consecuencia, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17, EU:C:2018:936, apartado 84).

En conclusión, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores, porque asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva. Dicho de otro modo, la cláusula 5 no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco. Por tanto, si el Estado no cumple con los compromisos y obligaciones derivadas del Acuerdo Marco en orden a adoptar medidas legales efectivas para prevenir los abusos en la contratación temporal, nuestro Estado se expone a ser objeto a un recurso de incumplimiento ( artículo 258 y siguientes del TFUE) a instancia de la Comisión Europea o un Estado Miembro e incluso, a una reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial del Estado legislador ante la constatación de la inefectividad de la transposición de la directiva ( STJUE de 19 de noviembre de 1991, Francovich., C-6/90). No obstante, tanto en uno como en otro caso, estaríamos fuera del marco que rige el presente recurso contencioso administrativo.

Una vez que llegamos a la conclusión de que la cláusula 5 únicamente habilita al Estado para elegir entre una multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la directiva, nos debemos cuestionar si los particulares (sentencia STJCE de 29 de mayo de 1997, asunto Klattner C-389/95, apartado 33) pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5 ( sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall, C 271/91, apartado 37).

Así las cosas, se debe resaltar que la cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, EU:C:2020:219, apartado 118.

Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional. No obstante, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme. Este principio de interpretación conforme ha sido reconocido también por nuestro Tribunal Supremo. De hecho, podemos destacar su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, a propósito de la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. En concreto, llega a extractar lo siguiente:

Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18; ECLI: EU:C:2020:376), 'el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce.' Ello comporta 'obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno' ( sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17, EU:C:2018:631); que 'incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C-495/19; ECLI: EU:C:2020:431). Y profundizando en dicha idea 'cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las autoridades nacionales competentes' ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C-183/18; EU:C:2020:153). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de tomar en consideración no solo 'el conjunto de normas del Derecho interno, sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE, párrafo tercero' ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19; EU:C:2020:1014.

En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional que no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5. Finalmente, el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Estas conclusiones son especialmente relevantes por lo que conviene insistir en ellas. La cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar a los Estados un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, compeliéndoles a adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no se traduce en un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

CUARTOA la luz de las consideraciones descritas anteriormente, hemos de resolver si el nombramiento como funcionario interino durante más de diez años que tuvo lugar en el presente supuesto, desde el día 16 de Marzo de 2010 hasta al menos la fecha de interposición del presente recurso, en una plaza vacante se equipara a la existencia de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, o por el contrario se trata de un único contrato. Esta diferenciación es esencial, ya que del tenor del Acuerdo Marco y de reiterada jurisprudencia se desprende que dicha disposiciónsolo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación ( STJUE 11 de febrero de 2021, M. V. y otros, C 760/18, EU:C:2021:113, apartado 38). De nuevo, es una prerrogativa que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran 'sucesivos' ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17, EU:C:2018:936, apartado 79, y ATJUE de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C 367/18, no publicado, EU:C:2019:487, apartado 56), si bien en nuestro ordenamiento no existe ninguna norma que permita calificar la situación que aquí se plantea.

En este sentido, es importante destacar que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, rec. 2302/2018, ES:TS:2020:2971 afirma que, en supuestos en los que existe un único nombramiento 'no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'. Y que por ello '...debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017, por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018, rec. 1305/2017 y rec. 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' o 'nombramientos sucesivos''.

No obstante, el TJUE ha analizado recientemente en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , EU:C:2021:439, antes mencionada, un supuesto semejante en el que un empleado laboral temporal por vacante había sido cesado tras un proceso de consolidación, si bien se había mantenido durante una década en el mismo puesto y con el mismo nombramiento, después de quedar desierta su plaza en un concurso previo. De modo, que el Tribunal partía del hecho de que el recurrente cubría una plaza vacante que fue ofertada en un concurso previo, y al quedar desierta, se incluyó posteriormente en un proceso de consolidación. Consideramos equivalente la figura del empleado laboral por interinidad (contrato de interinidad por vacante) al funcionario interino en el único sentido de que ambos han sido nombrados en esta ocasión para desempeñar temporalmente un puesto de trabajo que permanece vacante y que debe ser cubierto a través de los procedimientos de selección o promoción correspondientes. Partiendo de este supuesto de hecho y de la prohibición de efectuar una interpretación excesivamente restrictiva del concepto 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' no acorde con la finalidad de la directiva, concluye que no se trata de un único contrato dado que realmente lo que se produce es una prórroga o renovación automática del nombramiento originario, una vez que se ha incumplido por parte de la Administración su obligación legal de organizar en el plazo fijado de tres años un proceso selectivo para cubrir la plaza vacante de manera definitiva.

El TJUE se pronuncia en estos términos : 39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de 'sucesivos', en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión 'utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada', que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos.

Los descritos pronunciamientos son novedosos, porque que el TJUE no llegó al mismo resultado en el asunto Baldonedo, ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18, EU:C:2020:26), y ha matizado su anterior pronunciamiento y esta vez se ha explayado en justificar que se puede comprometer la finalidad de la directiva y su efecto útil, si se considerase que no existen sucesivas relaciones laborales por el mero hecho de constatar la existencia de una prórroga automática en los nombramientos para suplir vacantes que se perpetúan más allá del plazo de tres añosen el que esta en vigor la oferta pública de empleo y en la que propiamente no se ha respetado la forma escrita exigida para la celebración de contratos sucesivos. En definitiva, se parte de un previo incumplimiento de la Administración, cuya apreciación debe depender del Tribunal a quo.

Ante esta nueva doctrina del TJUE, debemos considerar superado el pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre este particular, quien se había basado precisamente en la sentencia Baldonedo para negar la existencia de sucesivas relaciones contractuales (erróneamente la sentencia de STS de 28 de mayo de 2020, rec. 5801/2017, ES:TS:2020:1278 que fija doctrina en este extremo se refiere a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016, asunto C 596/14, pero a continuación reproduce los apartados 70, 71 y 72 de la sentencia de 22 de enero de 2020, Baldonedo, C-177/18, EU:C:2020:26). De hecho, esta Sala (sección 1ª), recientemente, ha venido ya sosteniendo que no obsta a apreciar el carácter abusivo o fraudulento de la relación que vincula al funcionario interino con la Administración el hecho de que se haya producido un único nombramiento ( sentencias de 11 de febrero de 2021, rec. 538/2020, ES:TSJM:2021:2086, y sentencia de 30 de abril de 2021, rec. 46/2021, entre otras). A la misma conclusión, ha llegado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021 pues hace hincapié, a la luz de las exigencias de la directiva comunitaria y al contrario de lo que pudiera a priori parecer, en que se debe 'prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.'

Llegados a este punto, abordaremos a continuación si la interpretación conforme de la normativa nacional a la luz del presente supuesto en el que el recurrente permaneció como funcionario interino superado el plazo de tres años fijado legalmente para la convocatoria de la oferta pública puede considerarse o no abusivo. Es importante destacar que el Tribunal de Justicia ha llegado a reconocer que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco ( sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 57). Asimismo, ha llegado a concluir que una normativa, como es el caso del artículo 70 TREBEP, que limita los plazos exigidos en los procesos selectivos es adecuada para evitar el mantenimiento de la precariedad, cumpliendo las exigencias de la cláusula 5, pues así se garantiza que las plazas que se ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, apartado 94 y sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 65). Ahora bien, el propio TJUE ha matizado en la Sentencia de 3 de junio de 2021 , Instituto Madrileño de Investigación, que la interpretación del artículo 70 TREBEP que realiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo no garantiza la efectividad de la organización de los procesos. Así, aunque la normativa nacional prevé la organización de procesos selectivos, cubriendo las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como unos plazos concretos a tal fin, la aplicación de este precepto que se ha efectuado a tenor de la jurisprudencia permite que el plazo no sea fijo, de modo que en la realidad no es finalmente respetado (apartado 66). De hecho, el TJUE declara expresamente que la normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es contraria al sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.No obstante, no se mencionan ni se enuncian en ningún momento los pronunciamientos judiciales de la jurisprudencia nacional, remitiéndose la sentencia del TJUE a lo expuesto y explicado al respecto por el órgano nacional del orden social en el planteamiento de la cuestión.

Así las cosas, es importante exponer que la conclusión del TJUE considera la jurisprudencia de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, en cuanto ha venido manteniendo que el art. 70 TREBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que entiende sólo viene referido a la ejecución de la oferta de empleo público ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 24 de abril de 2019, rec. 1001/2017).

No obstante, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2021 ha aclarado que no reconoce en la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021 su propia doctrina y explica que dicha Sala ha venido fijando una sólida jurisprudencia por la que, entre otras cuestiones, aquellos supuestos en los que la Administración estuvo muchos años sin convocar plaza sin motivo ni justificación constituye un abuso de derecho, o que el plazo de tres años no constituye una garantía inamovible pues la conducta de la entidad pública puede abocar a un abuso aún cuando no se hubiera cumplido el plazo de tres años, y en sentido inverso el plazo de tres años no puede operar de modo automático. La Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde la sentencia 747/2018 de 10 de diciembre de 2018, Rec. 129/2016, el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 TREBEP, reiterado entre otras en sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 660/2019 de 21 mayo de 2019, Rec. 209/2016. Si bien, esta Sala no se ha pronunciado sobre la supuesta novación de los contratos, ni tampoco sobre su duración máxima de tres años, en cuanto ha venido sosteniendo que en los supuestos de un único nombramiento no existe sucesión de contratos y por tanto el Acuerdo Marco no resultaría aplicable.

QUINTOEn el supuesto que enjuiciamos, y en consonancia con la jurisprudencia europea, expuesta en la STJUE de 3 de junio de 2021, en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior. No obstante, debe considerarse que dentro de las facultades de organización de la Administración, se encuentra aquella relativa a determinar las plazas vacantes que han de cubrirse con prioridad, cuando no sea posible que se provean todas ellas por ser inferior en número de candidatos que hubieran superado las pruebas selectivas convocadas que el de plazas vacantes incluidas en la oferta pública. Precisamente, en el incumplimiento de la eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios enunciados en el artículo 103CE, se encuentra la causa de esta situación de abuso, y ello se está intentando paliar con la publicación del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, dictado por el Gobierno español.

Efectivamente, la interpretación del artículo 70 TREBEP conforme con el derecho europeo -Directiva 1999/70/CE- conlleva que tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la oferta de empleo público, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera.Aludimos a un plazo de tres años, sin perjuicio de la posibilidad de su prolongación un año más por los efectos de los límites impuestos por el artículo 10.4 que hace referencia a la Oferta pública siguiente cuando resulte imposible incluir las plazas vacantes en la anterior -la correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento del funcionario interino-. De este modo, la consecuencia natural del transcurso de ese plazo de tres años para el funcionario interino sería el cese inmediato, dado que la plaza vacante estaría asociada a la Oferta de empleo público cuyo plazo de ejecución ya se habría concluido. Evidentemente, ello no impediría que se pudiera reiterar la inclusión de la plaza en la siguiente Oferta de empleo público e incluso que se llegase a efectuar en su caso un nuevo nombramiento para cubrir la vacante ante la imperiosa y urgente necesidad, debidamente justificada, de satisfacer la función pública asociada a esa plaza.

Esta interpretación conforme de los artículos 70 y 10 TREBEP, permitiría alcanzar los objetivos de la norma comunitaria, sin contrariar los principios constitucionales y el ordenamiento nacional, pues estaríamos ante una medida legal que cumple las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo marco de evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, al concretar la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o el número de renovaciones posibles de dichos contratos (cláusula 5.1. b. o c.). Conviene remarcar que la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, y con mayor razón si tenemos en cuenta además que las vacantes que ocupan los funcionarios interinos son plazas estructurales. Esto es, no se pueden argüir razones presupuestarias para evitar cubrir plazas ya existentes. Así lo ha declarado el propio TJUE, en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartados 89 a 93 quien ha llegado a afirmar que razones presupuestarias no pueden justificar la falta de adopción de medidas preventivas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal. Esto es, el TJUE ha llegado a afirmar explícitamente que la aprobación de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores temporales.

En definitiva, el mantenimiento de funcionarios interinos en plazas vacantes durante un plazo superior a tres años bajo las premisas anteriores constituiría un fraude para la organización efectiva y la planificación que se acuña en el artículo 69 TREBEP y para los principios elementales de eficacia y eficiencia de la Administración ( artículo 103 CE), pues permite eludir subrepticiamente el plazo legalmente previsto para que la oferta pública de empleo se lleve a efecto. Evidentemente, esta situación tiene su origen fundamentalmente en el incumplimiento de los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración y compromete el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en la temporalidad. Ahora bien, tampoco se puede ignorar que esta situación se ha perpetuado con aquiescencia de los dos agentes implicados, pues en ese escenario la Administración no percibe la necesidad de cubrir todas las plazas vacantes con funcionarios de carrera, ni el personal interino se encuentra suficientemente incentivado para presentarse a un proceso selectivo, dado el largo periodo en el que se mantiene ocupando las plazas vacantes.Ciertamente, ante la interpretación flexible que se ha venido haciendo del TREBEP, la Administración no se ha visto suficientemente compelida para desarrollar las Ofertas de empleo público en el plazo legal, lo que ha conllevado abusos en la contratación temporal, acogida sin reservas por el propio personal interino que ha visto prolongada extraordinariamente su relación de servicio con la Administración.

En síntesis, en el marco legal vigente sólo la interpretación conjunta de los artículos del TREBEP a la que se ha hecho mención permitiría cumplir con los objetivos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, sin incurrir en ninguna contradicción con el ordenamiento nacional. De este modo se garantizaría el desarrollo de la Oferta de empleo público en el plazo legalmente previsto, mediante la organización efectiva de procesos selectivos destinados a cubrir de forma definitiva las plazas vacantes ocupadas interinamente con una relación de servicio temporal -de duración determinada-. La organización de estos procesos selectivos abiertos a los funcionarios interinos les permitiría aspirar a obtener un puesto de trabajo permanente y estable, bajo los principios de mérito y capacidad. Esta misma conclusión ha sido acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a propósito de los contratos laborales de interinidad en su sentencia de 28 de junio de 2021, si bien claro está, este límite de tres años no significa que no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización el carácter fraudulento o que de manera excepcional por causas extraordinarias, cuya prueba corresponde a la entidad pública, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

No obstante lo anterior, la solución jurídica aplicable a aquella situación en la que el funcionario interino ocupa una plaza vacante en relación con una oferta pública de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera o indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni la concesión de una indemnización tal como expondremos a continuación.Lo procedente teóricamente sería acordar el cese del funcionario interino dado que la vacante ha dejado de existir desde el momento en que la Oferta de empleo público ha caducado. Por tanto, constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible, dado que no se puede acordar el cese que constituiría una reformatio in peius, seríala subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta.Esta solución es la más acorde con las exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios de buena administración que vinculan a la Administración por mor del artículo 103 CE. Ahora bien, una vez verificado que el recurrente en el presente supuesto, permaneció en su puesto por un tiempo superior a tres años, concurre una situación de abuso, cuyas consecuencias, analizaremos a continuación.

En primer lugar, no procede la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad( art- 23 CE). Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas. Asimismo, no podemos ignorar que sólo los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos, dado que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses generales. De aquí, la relevancia y transcendencia de una petición en los términos en los que se ha solicitado.

En definitiva, aunque es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública; la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad. Ello impide también reconocer al recurrente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole 'las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos', como solicita en su demanda, pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición.

Tampoco procede la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, en primer lugar, porque no se puede obviar que los funcionarios interinos, tal como hemos manifestado, se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extienden al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral. Por otro lado, es preciso indicar que el personal indefinido no fijo no deja de ser un personal temporal laboral, atendiendo a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 2 de abril de 2018, rec. 27/2017, que realiza un estudio más profundo de la materia y que fue analizada en la sentencia de esta sección de 10 de junio de 2021, rec. 240/1019. Realmente, a través de esta figura se estaría conculcando la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en cuanto se trataría de un contrato laboral temporal de duración indeterminada que depende de la cobertura de su vacante, con la única salvedad de que no puede ser cesado mediante un proceso de promoción interna, ni por un concurso de traslado y que tiene derecho a una indemnización por despido de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680 m apartado 53), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

Finalmente, debemos recordar en relación con la indemnización por despido del personal laboral indefinido no fijo que el TJUE ha manifestado que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, al contrario de lo que ocurre con el personal laboral temporal( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18, EU:C:2020:26). En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula. Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19,apartados 74 a 76).

SEXTOFinalmente, y por lo que se refiere a la indemnización solicitada por el recurrente, conviene tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración. Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017, ES:TS:2018:3251).

Pues bien, en lo que atañe a la responsabilidad patrimonial, se estima oportuno recordar que el artículo 106.2CE proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:

Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La regulación legal se contiene en la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP) que establece lo siguiente en los artículos 32 y 34. En concreto, el primer precepto señala que:

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Mientras que el artículo 34.1 de la misma Ley prevé que:

Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La doctrina jurisprudencial dictada en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012, rec. ES:TS:2012:7427 o de 29 de julio de 2013, rec. 4270/2012, ES:TS:2013:4522, viene reiteradamente exigiendo la presencia de los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido. D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

Así pues, la nota esencial de la responsabilidad patrimonial, en su configuración actual, según la expresada doctrina, es que se trata de una responsabilidad objetiva y, en consecuencia, no es menester demostrar que los titulares o gestores de la actividad administrativa hayan actuado con dolo o culpa, ni tampoco acreditar que el servicio público haya funcionado de manera anómala, al existir obligación de indemnizar aun en los casos de funcionamiento normal del servicio público siempre que concurra aquel nexo causal. La aplicación de tal doctrina al supuesto concreto que analizamos, permite identificar fácilmente el hecho imputable a la Administración, cual es la sucesión de contratos temporales más allá del plazo de tres años que fija la oferta pública de empleo, máxime cuando el particular no tiene la obligación de soportar la indeterminación sine die de la sucesión de contratos. Ahora bien, la existencia del daño resulta difícil de constatar desde el momento en que el recurrente interino ha seguido prestando sus servicios durante un periodo más amplio del que inicialmente pudieron prever, beneficiándose de una situación en la que aún se encuentran. Prueba de ello es que la demanda efectúa una petición genérica y a tanto alzado, carente de justificación, resultando infundado que se pretenda sustentar en un pretendido daño moral vinculado a una alegada precariedad abusiva en la que se habrían visto privadas de los derechos de que disfruta el personal público fijo, generadora de impotencia, ansiedad, inquietud, temor e incertidumbre. Circunstancias y sentimientos estos, absolutamente huérfanos de prueba, que se vinculan a una situación profesional -condición de funcionario interino-, al contraponerla con la propia de los funcionarios de carrera -en particular con condiciones de profesionales inherentes a la carrera funcionarial-, a la que podría acceder el recurrente mediante la superación de los procesos selectivos que frecuentemente se convocan para acceder a la carrera funcionarial bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El reconocimiento de la situación de abusividad en la contratación temporal en los términos expuestos, no constituye sin más presupuesto suficiente para justificar el pago de una indemnización. Y en cuanto a la responsabilidad patrimonial 'pro futuro' que se reclama, tampoco resulta procedente porque, además de lo ya expuesto a lo largo de esta sentencia sobre el carácter temporal del nombramiento y los presupuestos del cese, precisamente la parte recurrente condiciona tal reclamación al cese que en su día pueda producirse, momento en el que se produciría el supuesto de hecho en el que se basa tal pretensión, sin que sea posible adelantar este pronunciamiento. Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251, ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado. Por consiguiente, no procede indemnización alguna al no haberse acreditado la existencia de daño alguno en el presente procedimiento; y ello a pesar de que corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( auto del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2021, C-103/19, y sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, C-760/18). El incumplimiento del Derecho europeo que hemos venido desarrollando a lo largo de la presente resolución, solo puede ser corregido normativamente, mediante las modificaciones legales oportunas; y a tal efecto, como ya hemos indicado más arriba, se ha aprobado el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal no resulta aplicable al presente caso, pues tal como se constata en su disposición transitoria segunda afecta únicamente al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor, que resultó ser el día 7 de julio de 2021.

Por todo lo expuesto, sin que se considere procedente plantear cuestión prejudicial de Derecho europeo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

SEPTIMODe acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCALegislación citada que se aplicaLey 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. art. 139 (22/07/2016) pese a haber sido desestimado el recurso contencioso, se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifican la no imposición de las costas procesales, dado que el caso presentaba serias dudas de derecho, que se pone de manifiesto dada la existencia de sentencias contradictorias sobre este asunto en diferentes Tribunales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Hugo, contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la cual declaramos ajustada a derecho. No se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-1926-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1926-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.