Sentencia Administrativo Nº 1329/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 45/2007 de 11 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01329/2009

Recurso núm. 45/07

Ponente Sra. Cristina Cadenas Cortina

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 1329

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En Madrid, a once de noviembre de dos mil nueve.

VISTO por la Sala el recurso contencioso-administrativo núm. 45/2007, interpuesto por la Procuradora Sra. Torres Rius en representación de Doña María Milagros , contra Resolución de fecha 5 de diciembre de 2006 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación , que desestima recurso de alzada desestimación presunta de la petición efectuada en fecha 30 de marzo de 2006 ante la Dirección General de Programación Económica, Personal y Servicios del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, de que se le abonaran el complemento de extranjería por prestar servicios en el extranjero; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por el Abogado el Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare el derecho de la recurrente a que se le abonen las cantidades correspondientes a la indemnización por equiparación del poder adquisitivo y calidad de vida regulada en el RD 6/1995, respecto al curso 2004/2005, durante el cual prestó servicios en Nueva York en régimen de interinidad.

SEGUNDO- El abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 10 de noviembre de 2009 , teniendo lugar así.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Torres Rius, en representación de DOÑA María Milagros , en su calidad de funcionaria interina del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, en calidad de funcionario interino en la Agrupación de Lengua y Cultura Española en Nueva York, contra Resolución de fecha 5 de diciembre de 2006, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación , que desestima recurso de alzada contra la desestimación presunta de su solicitud de 30 de mazo de 2006, reclamando el complemento de extranjería por destino en el exterior.

La recurrente presentó escrito en fecha 30 de marzo de 2006, explicando que fue nombrada, entre el 10 de octubre de 1998 y el 18 de enero de 1999, entre el 1 de febrero y el 31 de agosto de 1999, y desde el 14 de septiembre de 2004, y que no se le ha abonado cantidad alguna como complemento de destino en el exterior. Dicha petición no obtuvo respuesta alguna de la Administración.

En el expediente consta (docum. 11) el nombramiento de la interesada de fecha 22 de mayo de 2006, explicitando en el mismo "sin derecho a percibir asignación especial por destino en el extranjero". Doc n. 13, nombramiento de fecha 16 de junio de 2005, con la misma mención Consta la convocatoria para el curso 2004-2005, y consta la petición de la interesada (doc.3) figurando su domicilio en Nueva YOrk. Consta además, certificado de residencia (docum. 4, folio 21) del Consulado de Nueva York, en el que se recoge que vivía en dicha ciudad, y figura ene. Registro de Matricula consular, desde el 14 de julio de 1994.

Contra la desestimación presunta de su solicitud interpuso recurso de alzada.

En su demanda alega que tiene derecho a percibir las retribuciones idénticas a los funcionarios de Carrera y que a éstos se les abonan indemnizaciones por servicios en el extranjero. Cita Sentencias de este Tribunal, aplicándose el RD 6/95, y alude a la Orden de 26 de enero de 2002 Alega que de otro modo se vulnera el derecho a la igualdad.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda y se opone al recurso, explicando que la recurrente, con domicilio en Nueva York, accedió a una plaza como funcionaria interina en la ALCE en dicha ciudad, reclamado posteriormente el complemento derivado de prestación de servicios en el exterior, que se abona al personal trasladado temporalmente para cubrir un puesto en el extranjero. Se refiere a la regulación contenida en el RD 6/95, citado en la demanda, y explica que la finalidad de la norma exige desplazamiento circunstancia que no se da en este caso, remitiéndose a los documentos obrantes en el expediente.

TERCERO- la cuestión objeto de debate se centra en examinar si es ajustada a derecho a la desestimación de la pretensión de la recurrente de que se le abonen determinadas cantidades por la prestación de servicios realizada en el extranjero, durante los periodos que se reclaman.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el RD 6/95, que establece el régimen de retribuciones de los Funcionarios destinados en el Extranjero. En su art. 2. 1 establece que les serán de aplicación las mismas normas sobre retribuciones establecidas para los que prestan servicios en territorio nacional y las específicas en atención a las peculiaridades de sus destinos. Se establece expresamente en el n.2 de dicho precepto que los funcionarios destinados en el extranjero tendrán derecho a percibir la indemnización por equiparación del poder adquisitivo y calidad de vida regulada en el art. 4 .

El art. 4 por su parte establece la indemnización que percibirán los funcionarios destinados en el extranjero, para "equiparar el poder adquisitivo y compensar la disminución de la calidad de vida, derivados de las distintas condiciones que se dan en los pasases de destino en relación con las existentes en España" atendiendo para ello a distintos factores. El mismo precepto establece que en caso de licencias o permisos se adecuará la cantidad percibida por este concepto, al objeto de tener en cuenta el tiempo de servicios realmente prestados en el país.

Con posterioridad el RD 3450/2000 modificó aspectos del anterior, en particular, en referencia a la indemnización a que se hace referencia, para que efectivamente se tengan en cuenta los servicios reales prestados en el extranjero.Esta norma entra en vigor el 1 de enero de 2001.

Sobre la base de esta normativa, pretende la recurrente que se le abonen determinadas cantidades que explica en su demanda, por los distintos periodos en que ha prestado servicios en Nueva York

Existen Sentencias de esta Sala que han reconocido el derecho al abono de las cantidades por los conceptos que reclama, por destino en el extranjero.

En este caso concreto, se plantea sin embargo un tema previo al examen del tema neurálgico del debate, y es el hecho de que la recurrente, como consta perfectamente en el expediente administrativo reside en Nueva York y de hecho presenta un certificado del Consulado de España acreditando que estaba inscrita como residente en dicha ciudad desde el 14 de julio de 1994. Tanto el primer nombramiento como los sucesivos recogen que la recurrente es nombrada maestra interina "sin derecho a percibir asignación especial por destino en el extranjero". Todos los nombramientos fueron recibidos por la recurrente, con esta mención, y en ningún caso recurrió frente a los mismos por lo que aceptó las condiciones contenidas en éstos.

Así pues, la recurrente residía en Nueva York desde 1994, y consta inscrita en el Registro del Consulado, y en todos los nombramientos que se realizaron se menciona expresamente que no tiene derecho a la asignación, evidentemente porque pierde sentido el art. 4 del Real Decreto 6/95 , que pretende equiparar el poder adquisitivo y compensar la disminución de la calidad de vida, entre el país de destino y España. En este caso, al no haberse producido el desplazamiento como consecuencia del nombramiento, no procede la compensación que el precepto establece.

Por otra parte y como ya se ha explicado, los sucesivos nombramientos detallaban el particular sobre la no asignación de dieta, y no fueron recurridos por la interesada. Precisamente se detallaba así por la particular situación de la misma, lo que no afecta el hecho de que las convocatorias no establecieran diferencias entre nombramientos. Pero en el caso concreto de la recurrente se producía una situación diferenciada, que se ha tenido en cuenta como se ha expuesto, y que ella misma aceptó los distintos nombramientos.

CUARTO- Alega la recurrente que se vulnera su derecho a la igualdad, pero sin embargo, no se vulnera este derecho cuando las condiciones no son idénticas, como ocurre en este caso, en que no puede equipararse la situación de la persona que se desplaza al extranjero por un nombramiento, con la de quien reside temporalmente en el país en cuestión, y en tal situación, es nombrado para un puesto de trabajo en un Centro Español, puesto que el desplazamiento ya se había producido anteriormente, asumiendo así la persona que se traslada las condiciones del país concreto en el que va a residir por un tiempo .

No existe vulneración del derecho de igualdad cuando las situaciones no son idénticas como de hecho sucede en el presente caso

Todo lo expuesto conduce a la íntegra desestimación del recurso.

QUINTO- no procede hacer declaración sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Torres Rius en representación de Doña María Milagros , contra Resolución de fecha 5 de diciembre de 2006 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación , que desestima recurso de alzada desestimación presunta de la petición efectuada en fecha 30 de marzo de 2006 ante la Dirección General de Programación Económica, Personal y Servicios del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, de que se le abonaran el complemento de extranjería por prestar servicios en el extranjero, debemos declarar y declaramos que la citada desestimación es conforme con el ordenamiento jurídico. No procede hacer declaración sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.