Sentencia Administrativo Nº 133/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 159/2012 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000159/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 133-15

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D. FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D. ANTONIO LÓPEZ TOMAS

En Valencia a once de febrero de dos mil quince.

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 159/12, interpuesto por la sociedad PARACELSO INVERSIONES SL representada por el Procurador D. ANTONIO BLASCO ALABADI contra los Acuerdos de la Dirección provincial de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 18 y 20 de octubre de 2011, notificados el 2 de noviembre de 2011 y desestimatorios de los recursos de alzada presentados en los expedientes nº 46/1010/2011/01609 y 46/1010/2011/1912 respectivamente, estando la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada y asistida por el Letrado de la seguridad social

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador D. ANTONIO BLASCO ALABADI se interpone, ante los juzgados de lo contencioso administrativo de Valencia Recurso contra los Acuerdos de la Dirección provincial de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 18 y 20 de octubre de 2011, notificados el 2 de noviembre de 2011 y desestimatorio de los recursos de alzada presentados en los expedientes nº 46/1010/2011/01609 y 46/1010/2011/1912 respectivamente.

Por diligencia de ordenación del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de Valencia y habida cuenta que el acto impugnado tenía por objeto las altas de trabajadores, se promovió cuestión de incompetencia dictándose, a continuación, auto de fecha 3 de febrero de 2012, declarándose incompetente y con remisión de las actuaciones a esta Sala de lo contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Que por recibido el presente recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, contra las resoluciones del recurso de alzada recaídas en los expedientes 46.101.2011.01912.0 y 46.101.2011.01609.0 solicitando se dicte Sentencia por la que, se dejen sin efecto, por no ser conformes a derecho las resoluciones impugnadas,ordenando la suspensión de la tramitación de los expedientes administrativos recurridos y condenando a la Administración a estar y pasar por los mismos.

TERCERO.-Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la íntegra desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

CUARTO-No solicitándose el recibimiento del pleito a prueba, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

QUINTO..-Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día diez de febrero del presente año.

SEXTO-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye los Acuerdos de la Dirección provincial de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 18 y 20 de octubre de 2011, notificados el 2 de noviembre de 2011 y desestimatorios de los recursos de alzada presentados en los expedientes nº 46/1010/2011/01609 y 46/1010/2011/1912

SEGUNDO: Que la parte recurrente sustenta su recurso contencioso administrativo en los siguientes motivos de impugnación:

Que por interpuesto recurso frente a los Acuerdos de la Dirección provincial de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 18 y 20 de octubre de 2011, notificados el 2 de noviembre de 2011 y desestimatorio, el primero de ellos, del recurso de alzada presentado en el expediente nº 46/1010/2011/01609/0 frente al alta de oficio de 45 trabajadoras de fecha 24/2/2011 y Baja telemática de 45 trabajadoras de fecha 8/2/2011, e inadmitiendo, en el segundo de ellos dictado en el expedientes 46/1010/2011/1912 el recurso de alzada presentado en relación con las 45 trabajadoras de la entidad sobre las que ya se había pronunciado la resolucioŽn de 18 de octubre de 2011, sustenta la parte actora su demanda en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Refiere , en primer lugar, que en las resoluciones recurridas en alzada de fechas 27 y 29 de septiembre de 2011 en el ASUNTO: suspensión del procedimiento, procede acordar la suspensión pues las mismas se siguen como consecuencia de las irregulares alta de trabajadoras en los procedimientos recaudatorios seguidos que deben ser suspendidos habida cuenta de la impugnación del acta de infracción de fecha 17 de agosto de 2011 y la suspensión de la misma acordada por la Inspección de trabajo y seguridad social de Valencia como consecuencia de la prejudicialidad penal.

En segundo lugar indica que el procedimiento de afiliación se encuentra íntimamente relacionado con el procedimiento de infracción respecto del cual se esta siguiendo un procedimiento penal.

En tercer lugar alude el diferente trato que se ha dado a situaciones sustancialmente iguales y concluye solicitando la estimación de la demanda interpuesta.

TERCERO: Que la Letrado de la Tesorería general de la seguridad social se opone al recurso interpuesto en los siguientes términos:

La Resolución dictada por la TGSS regularizando las altas y bajas de oficio de una serie de trabajadores de la entidad recurrente es consecuencia directa de la actuación de la Inspección de trabajo y seguridad social de manera que la parte recurrente, además de impugnar en alzada las Resoluciones de altas y bajas de oficio de la TGSS, solicitó igualmente ante la TGSS la suspensión del procedimiento de afiliación derivado del acta de infracción solicitud que fue, asimismo desestimada mediante Resoluciones de 27 y 29 de septiembre de 2011 confirmadas en alzada el 29/11/2011 , y respecto las cuales, sostiene la letrado de la Administración demandada, interpone la parte recurrente el presente recurso contencioso administrativo, y ello por cuanto que las alegaciones de la parte actora, al igual que en alzada versan, únicamente, sobre la suspensión del procedimiento recaudatorio.

Que por ello y en relación con esta único alegación se remite la letrado de la Administración a la fundamentación de la Resolución desestimando la alzada de 29 de noviembre de 2011, folios 370 y siguientes y ello por cuanto que la Inspección provincial de trabajo suspendió la tramitación del procedimiento iniciado por el acta de infracción por la existencia de un procedimiento penal por los mismos hechos, sin embargo el procedimiento de afiliación, aquí impugnado no tiene carácter sancionador y por ello no debe ser suspendido y todo ello sin perjuicio de acordar las devoluciones que procedan para el supuesto de anulación del acta de infracción.

Se niega en segundo lugar la infracción del principio non bis in idem al no encontrarnos, por tanto, ante un procedimiento sancionador y tras rechazar la pretendida vulneración del principio de igualdad concluye solicitando, sin más, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO : Son hechos de los que debemos partir, a la vista del examen del expediente administrativo, los siguientes:

1) Por parte de la Inspección de trabajo y seguridad social se extiende acta de infracción I462011000216910como consecuencia de la visita girada el 24/2/2011 al centro de trabajo de la recurrente sito en CATARROJA e identificado como Sala de fiesta MAXX por la comisión de una infracción tipificada en el art. 22.2 del RD 5/2000 constatándose que la empresa ha venido utilizando, al menos el día de la visita, los servicios de las trabajadoras que se relacionan en el acta sin comunicar a la TGSS, con carácter previo al inicio de la actividad laboral su alta en el RGSS, folios 1 a 14 del expediente administrativo.

2) Consecuencia del acta de infracción la TGSS dicta con fecha 31 de agosto de 2011, Resoluciones de alta de oficio en el RGSS con fecha 24/2/2011 de cada una de las trabajadoras identificadas en el acta hasta un total de 45.

Asimismo consta que la empresa tramita las bajas con fecha de efectos 2 de agosto de 2011.

3) Por la parte recurrente se interponen el 5/9/2011 y el 23/9/2011 recurso de alzada contra las resoluciones sobre reconocimiento de alta y baja en el RGSS, folios 271 y siguientes y 324 y siguientes.

4) Mediante Resolución de 27/9/2011, la TGSS en relación con la solicitud de paralización del procedimiento formulada derivada de las 45 Resoluciones de alta de oficio y las 45 Resoluciones de baja telemática, niega la misma por cuanto que el procedimiento de afiliación de trabajadores no está relacionado con el procedimiento administrativo sancionador conforme a lo dispuesto por el art. 5.1 del RD 928/98 , folios 328 y 331.

5) Mediante Resolución dictada también por la TGSS de 29/9/2011 y en relación con la segunda solicitud de suspensión solicitada, rechaza la misma en idénticos términos.

6) Por su parte la Inspección provincial de trabajo y seguridad social por resolución de 30/9/2011 acuerda suspender la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, folio 362 del expediente de conformidad con lo dispuesto por el art. 5 del RD 928/98

7) Por Resolución de 18 de octubre de 2011, expediente nº 46/1010/2011/01609/0e impugnada en el presente recurso contencioso, se desestima el recurso de alzada interpuesto el 31/8/2011 y se confirma, a su vez, las 90 resoluciones dictadas por la TGSS relativas a las altas de oficio con fecha real y efectos de 24/2/2011 y las bajas telemáticas reconocidas con fecha de efectos de 2/8/2011, Por su parte la Resolución de 20 de octubre de 2011, también objeto del presente recurso, inadmite el recurso de alzada presentado el 13/10/11 al ser un apéndice del recurso de alzada formulado el 31 de agosto e interponerse frente a las mismas Resoluciones de la TGSS.

8)Mediante Resolución de 29 de noviembre de 2011 se desestima el recurso de alzada formulado frente a las resoluciones de 27 y 29 de septiembre en las que no se acordaba la suspension de las altas de oficio.

QUINTO:Pues bien el procedimiento para llevar a cabo el alta de oficio es objeto de una regulación específica, contenida en el artículo 13.4 de la Ley General de la Seguridad Social y en los artículos 20 , 26 , 29 y 33 del Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación ,Altas y Variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, sin que quepa apreciar vulneración alguna de la regulación referida.

El artículo 7.5 de la Ley 42/1997 de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social , expresa que ' Los inspectores de Trabajo y Seguridad Social, finalizada la actividad comprobatoria inspectora, podrán adoptar las siguientes medidas:

(...)

4. Iniciar el procedimiento sancionador mediante laextensión de actas de infracción, de infracción por obstrucción, o requiriendo a las Administraciones públicas por incumplimiento de disposiciones relativas a la salud o seguridad del personal civil a su servicio; iniciar expedientes liquidatorios por débitos a la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta, mediante la práctica de actas de liquidación.

5. Promover procedimientos deoficio para la inscripción de empresas, afiliación yaltas y bajas de trabajadores en el régimen correspondiente de la Seguridad Social... '

El artículo 13.4 de la Ley General de la Seguridad Social dice ' 4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por lasaltas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados deoficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones. '

Los artículos 26 , 29 y 33 del Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación ,Altas y Variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, expresan:

Artículo 26.

'1. La afiliación podrá efectuarse deoficio por las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma cuando, por consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de los datos obrantes en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe el incumplimiento de la obligación de solicitar la afiliación por parte de los trabajadores o empresarios a los que incumba tal obligación.

2. Cuando la afiliación deoficio no sea consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma dará cuenta aaquélla al objeto de las comprobaciones y demás efectos que procedan. '

Artículo 29.

' 1. Lasaltas y bajas de los trabajadores en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda se solicitarán a nombre de cada trabajador y se promoverán ante la Tesorería General de la Seguridad Social en cualquiera de las formas previstas para la afiliación en el artículo 23 de este Reglamento.

1.º Con independencia de la obligación de solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores no afiliados al mismo que hayan de ingresar o ingresen a su servicio, los empresarios estarán obligados a comunicar la iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados, respectivamente, dealta o de baja en el Régimen en que figuran incluidos en función de la actividad de aquélla, en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento.

Igualmente, cuando el trabajador se traslade a un centro de trabajo del mismo empresario situado en diferente provincia, deberá promoverse la baja en la provincia de procedencia y elalta en la de destino. También deberán promoverse la baja y elalta de los trabajadores que, aun dentro de la misma provincia, hubieren cambiado de centro de trabajo con código de cuenta de cotización diferente o cuando por cualquier causa proceda su adscripción a una cuenta de cotización distinta.

2.º En caso de incumplimiento por parte de los empresarios de las obligaciones indicadas en el apartado anterior, los trabajadores por cuenta ajena podrán instar directamente de la Tesorería General de la Seguridad Social sualta o su baja, según proceda, en el Régimen de encuadramiento.

Los trabajadores por cuenta propia o autónomos, además de solicitar su afiliación, estarán asimismo obligados a comunicar directamente el inicio o cese de sus actividades, a efectos de lasaltas y bajas de los mismos en el Régimen en que figuran incluidos.

3.º El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que susaltas o bajas puedan ser efectuadas deoficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento.

2. No obstante lo establecido en el apartado 1 anterior, los trabajadores por cuenta ajena y asimilados incluidos en el campo de aplicación de los Regímenes del sistema de la Seguridad Social se considerarán, de pleno derecho, en situación dealta en los mismos, a efectos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiere incumplido sus obligaciones al respecto. Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral.

Respecto de las restantes contingencias se estará a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 125 de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo establecido en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de la obligación de los empresarios de solicitar elalta de sus trabajadores en el Régimen que corresponda conforme a lo dispuesto en este artículo y en los siguientes y de las responsabilidades empresariales a que haya lugar.

3. A efectos de la promoción de lasaltas y bajas de trabajadores, la iniciación del período de prueba se considerará como iniciación de la prestación de servicios y no tendrán la consideración de cese, a efectos de causar la baja correspondiente, la situación de incapacidad temporal ni aquellas otras asimiladas a la dealta en las que se mantenga la obligación de cotizar por parte del empresario. '

Artículo 33.

' 1. Es competente para reconocer el derecho a la afiliación, alalta o a la baja en la Seguridad Social la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o la Administración de la misma en la provincia en que se encuentre abierta la cuenta de cotización del empresario al que presta servicios el trabajador por cuenta ajena o en la que radique el establecimiento del trabajador por cuenta propia o, en su defecto, en la que éste tenga su domicilio, sin perjuicio de las peculiaridades previstas en el artículo 39 del presente Reglamento.

2. El derecho a la afiliación, alalta y a la baja en la Seguridad Social se reconocerá por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, una vez efectuadas las pertinentes operaciones de comprobación, en el acto de presentación de la solicitud. Si la solicitud no reuniere los requisitos o no se acompañaren los documentos a que se refieren los artículos 24 y 31, se estará a lo dispuesto en el artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

En el caso de que figuren o deban tenerse en cuenta hechos, alegaciones o pruebas distintas de las aducidas por los solicitantes, se seguirá para su reconocimiento el mismo procedimiento que se establece para la inscripción del empresario en el apartado 2 del artículo 13 de este Reglamento.

Cuando proceda la desestimación de la afiliación, delalta o de la baja, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o la Administración de la misma competente adoptará resolución motivada, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho y en la que consten la forma y el plazo establecidos para su impugnación.

Y sentada así la normativa aplicable procede entrar a examinar los motivos de impugnación esgrimidos sustentados en la existencia de prejudicialidad penal en relación con el procedimiento sancionador incoado por el acta de infracción, la vulneración del principio non bis in idem y la vulneración del principio de igualdad en relación, con otros supuestos que, según refiere el recurrente, eran sustancialmente iguales.

Procede desestimar sin más el primer motivo impugnatorio, sin que la prejudicialidad penal concurra en el presente procedimiento de altas y bajas de oficio y, en definitiva de afiliación, en el que no se esta imponiendo sanción alguna al recurrente, ya que la declaración delalta de oficio , puede tener consecuencias económicas para el recurrente, pero la declaración delalta no supone ninguna sanción para el recurrente, ni la declaración delalta de oficio tiene naturaleza sancionadora alguna, ya que no estamos ante ningún procedimiento sancionador, sino ante un mero procedimiento administrativo donde se ha procedido a declarar deoficio unalta en la Seguridad Social , por lo que dado lo que constituye el objeto del presente procedimiento y el proceso penal seguido obligado resulta concluir que si ni siquiera cabría afirmar la existencia de prejudicialidad con el orden social menos, aún con la jurisdicción penal, ya que no es ni en este procedimiento, ni a la jurisdicción contencioso administrativa, ni a la penal a quien corresponde determinar la naturaleza laboral o no de la relación que unía al recurrente con las trabajadoras, ya que la determinación de la naturaleza laboral de la relación solo corresponde a la Jurisdicción Social, por lo que no cabe apreciar laprejudicialidad penal , ya que sino cabe apreciarprejudicialidad penal con el ámbito recaudatorio de la Seguridad Social, donde ha tenido una acogida restrictiva, máximo en el presente caso donde ni siquiera estamos ante un procedimiento recaudatorio, ya que como precisa la sentencia del TSJ del País Vasco Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, de 9-11-2001, num. 1255/2001, rec. 2724/1998 . Ponente D. Ángel Ruiz Ruiz

Por idénticos motivos procede rechazar la pretendida vulneración del principio non bis in idem sin que se produzca coincidencia alguna entre el procedimiento de afiliación con el procedimiento sancionador, y finalmente, no se observa por esta Sala tampoco la pretendida vulneración del principio de igualdad pues en ningún caso consta, ni se acredita por la parte recurrente que la Administración en supuestos sustancialmente iguales, haya adoptado soluciones distintas siendo imprescindible para constatar la vulneración del susodicho principio una prueba objetiva y fehaciente que en el presente supuesto no se ha producido.

Todo ello debe conducir sin más a la íntegra desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto confirmando, sin más, la resolución administrativa impugnada por ser acorde a derecho

SEXTO.-El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio del vencimiento procediendo por ello a su expresa imposición a la parte actora que ha visto desestimada íntegramente sus pretensiones.-

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad PARACELSO INVERSIONES SL representada por el Procurador D. ANTONIO BLASCO ALABADI contra los Acuerdos de la Dirección provincial de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 18 y 20 de octubre de 2011, notificados el 2 de noviembre de 2011 y desestimatorios de los recursos de alzada presentados en los expedientes nº 46/1010/2011/01609 y 46/1010/2011/1912 respectivamente, estando la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada y asistida por el Letrado de la seguridad social , CONFIRMANDO la resolución administrativa impugnada por ser acorde a derecho.

Con costas para la parte recurrente.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ordinario.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.