Sentencia Administrativo Nº 133/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 333/2013 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a 12 de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, D- EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 133 / 2016

En el recurso contencioso administrativo num.333-13, interpuesto por CEMEX ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Dª. MARGARITA SANCHIS MENDOZA y asistida por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ LÓPEZ CAMÚS, contra vía de hecho por parte de la AUTORIDAD PORTUARIA DE ALICANTE.

Habiendo sido parte demandada en autos la AUTORIDAD PORTUARIA DE ALICANTEa través del ABOGADO DEL ESTADO, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó se dicte sentencia declarando la existencia de vía de hecho.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se inadmitiese el recurso contencioso-administrativo y se declarase conforme a derecho la actuación de la demandada.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y emplazó a éstas para que evacuaran el trámite de conclusiones, y verificado quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 2 de febrero de 2016, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Interpone la actora el presente recurso contencioso-administrativocontra una supuesta actuación constitutiva de vía de hecho llevada cabo por la Autoridad Portuaria de Alicante, al haber intentado la ejecución de un aval bancario a primer requerimiento frente al BBVA con ausencia de procedimiento, al haber omitido el previo apercibimiento a la parte actora, presentadora del referido aval.

Por parte de la administración demandada se opone:

1.- Inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69.a) de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa por falta de jurisdicción de la Sala, al corresponder el conocimiento del recurso a la jurisdicción civil.

2.- Inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo conforme al apartado b) del citado artículo 69, por falta de legitimación activa de la mercantil recurrente, en tanto que la ejecución del aval se pretende del BBVA y el recurso se presenta por Cemex España, S.A.

3.- Inexistencia de vía de hecho, por no ser necesario el previo apercibimiento a la actora, dada la naturaleza del aval a primer requerimiento.

SEGUNDO.- Procede examinar con carácter previo y por su trascendencia procesal, las causas de inadmisibilidad anteriormente reseñadas.

En orden a la primera de las causas de inadmisibilidad, relativa a la falta de jurisdicción, nos remitimos a lo ya dicho por este Tribunal en el Auto de fecha 30 de abril de 2014 dictado en esta causa principal y en el de fecha 7 de enero de 2014, pronunciado en la pieza de medidas cautelares, en los cuales se reconoció la competencia de esta jurisdicción contencioso- administrativa para conocer de una supuesta vía de hecho atribuida a una Administración Pública, de conformidad ello con lo dispuesto en los artículos 1 y 30 de la Ley Jurisdiccional . La posibilidad de recurrir la vía de hechoaparece recogida en la vigente Ley de la Jurisdicción, Ley 29/1998 de 13 de julio, cuyo artículo 25.2 señala: ' También es admisible el recurso contra la inactividad de la administración y contra sus actuaciones materiales que constituyen vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley '. En su regulación, el artículo 30 señala que ' En caso de vía de hecho el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo ' La posibilidad de recurrir la vía de hechoaparece recogida en la vigente Ley de la Jurisdicción, Ley 29/1998 de 13 de julio, cuyo artículo 25.2 señala: ' También es admisible el recurso contra la inactividad de la administración y contra sus actuaciones materiales que constituyen vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley '.

Respecto de la falta de legitimación activa de la mercantil recurrente, siendo objeto del presente recurso la declaración de nulidad de la solicitud administrativa de ejecución de un aval ofrecido por una entidad bancaria en favor de aquella, es forzoso reconocer la repercusión que dicha ejecución puede tener respecto de la misma y, consecuentemente, su posición de interesada en este proceso.

Por lo expuesto, las citadas causas de inadmisibilidad deben ser desestimadas.

TERCERO: Que en cuanto al fondo de la cuestión planteada en el presente proceso, plasmada en el escrito de interposición de recurso como actuación de la Autoridad Portuaria de Alicante constitutiva de 'VIA DE HECHO', el Tribunal Constitucional, en su sentencia 160/1991, de 18 de julio (RTC 1991160), precisaba ya los límites de la vía de hecho, en especial respecto a los actos presuntos y los actos tácitos, señalando: « En la expresión actos de la administración Pública sujetos al derecho administrativo y otras similares con que las leyes vigentes definen el objeto del recurso contencioso-administrativo han de entenderse comprendidos los actos administrativos expresos, tácitos y presuntos, y las actuaciones de la Administración que constituyen simples vías de hechos. Y es que frente a una actuación material de la administración sólo caben dos posibilidades: bien considerar dicha actuación como un conjunto de 'facta concluentia', de los que se debe inferir una resolución fundamentadora de la misma, esto es, una declaración de voluntad administrativa manifestada a través de la actuación material o, si no es así, concebir dicha actuación como una simple vía de hecho, es decir como una pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica».De aquí, podemos inferir que estamos ante una vía de hecho cuando se da la actuación material de la administración sin cobertura jurídica, es decir con ausencia de acto administrativo, o, cabe añadir, cuando los vicios de ese acto administrativo resultan tan groseros, al faltar sus elementos esenciales, que se presenta como inexistente, con el resultado de la producción de una lesión a los derechos e intereses legítimos, elemento finalista, como recoge la Exposición de Motivos de la mencionada Ley adjetiva .

Dicho lo cual, hay que entrar en el examen de la naturaleza del denominado 'aval a primer requerimiento'.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de septiembre de 2008 , respecto del aval que tiene la condición de 'a primer requerimiento', tiene declarado: ' ... modalidad de garantía personal respecto de la cual, la Sala Primera de este Tribunal, en Sentencia de 27 de octubre de 1992 tiene declarado que '(...) entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, se encuentra el aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el art. 1255 del Código Civil [así S. 14-11-1989 ], en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad, nota a lo que se alude en la Sentencia de esta Sala 11-7-1983 ), al incidir 'las garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional' entre las 'nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir, la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia...', así como en la S. 14-11-1989 en la que se afirma que 'toda interpretación que trate de dar a la palabra garantía el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica desvirtúa la naturaleza de la relación compleja a la que venimos haciendo mérito', de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual ( art. 1258 del Código Civil ) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente, como se dice, la reclamación de aquel beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista, y así dice la Sentencia de 1989 citada que la beneficiaria 'una vez que ha cumplido con los requisitos que le comunicó la 'Compañía de Seguros de Crédito y Caución SA' tiene un indiscutible derecho a exigirle el pago de la cantidad señalada, siendo la obligación de la 'Compañía de Crédito y Caución'; de carácter abstracto en el sentido de ser independiente del contrato inicial', sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía (de regreso, del garante frente al ordenante y las propias entre los interesados en la relación subyacente); no habiéndose acreditado en autos por el recurrente que el obligado principal cumplió con su obligación de garantía respecto de los materiales suministrados a la actora y habida cuenta del carácter no accesorio de la garantía prestada, son inaplicables al caso los preceptos que se invocan en el motivo ni el principio de accesoriedad de la fianza que los informa por lo que ha de rechazarse este primer motivo'.Y más recientemente, la Sentencia de la misma Sala de 10 de noviembre de 1999 , ha ratificado la doctrina anterior al declarar que 'La modalidad de garantía personal conocida como aval a primera solicitud o a primer requerimiento, garantía a primera demanda, o a simple demanda o garantía independiente, cumple una función garantizadora tendente a conseguir una indemnidad del acreedor beneficiario frente al incumplimiento de su obligación contractual por el deudor ordenante de la garantía. Examinando la característica esencial de esta forma de garantía personal, su no accesoriedad de la obligación principal, la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1992 , recopiladora de la jurisprudencia anterior, señala 'de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no haya cumplido, si bien en aras del principio de buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) se permita al garante caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido con la consiguiente liberación de aquél'.

Y por si también existiera alguna duda acerca de la autonomía de esta figura respecto de la fianza tradicional y del seguro de caución -definido en el artículo 68 de la Ley 50/1990, de 8 de octubre , como aquél por el que 'el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato'-, la Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 12 de julio del 2001 afirma que el ' concepto de aval a primer requerimiento lo expone con claridad la sentencia de 27 de octubre de 1992 que se reitera en la presente: es una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil , que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. El efecto, por tanto, se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago. El efecto último es, pues, que el beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago, siendo la obligación del garante independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía (...)'.

De esta forma, en definitiva, si por el juego de la autonomía de la voluntad, primeramente ha quedado diluida la nota de subsidiaridad de la fianza, al convenirse la fianza solidaria, también con el mismo origen, se ha producido la dilución de la nota de accesoriedad mediante la fórmula del aval a 'primer requerimiento ', ampliamente reconocida por la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal, como obligación autónoma, si bien que doctrinalmente se ha llegado a la misma conclusión a partir de la fianza tradicional, entendiendo que el fiador renuncia a la defensa que le pudiera caber para oponerse a la reclamación, asumiendo él la carga de probar que no le corresponde pagar.

Por todo lo hasta ahora razonado, no cabe sino reiterar lo que ya dijo esta Sala en la Sentencia de 14 de junio de 2005 , en recurso de casación promovido también por quien hoy es hoy recurrente, esto es que 'El avalista sólo puede comprobar si la obligación que garantiza ha sido incumplida, pero no puede pretender una revisión del procedimiento seguido con el obligado principal, que es lo que el recurrente sostiene'. Y en virtud de lo antes dicho, y dado el tipo de aval prestado, podemos decir que únicamente tiene el derecho -pero también la carga- de demostrar que el deudor ha cumplido su obligación.

En consecuencia, se rechaza el motivo alegado.'.

Así pues, la ejecución del litigioso aval no exige ningún trámite previo respecto de terceros, en concreto la de un apercibimiento previo a Cemex España ,S.A., como denuncia esta parte con amparo en la legislación tributaria, puesto que nos hallamos ante una relación contractual y no ante un crédito tributario.

Con lo indicado, existencia de un acto administrativo dimanante de órgano competente y dictado dentro del marco de un determinado procedimiento, se desvirtúa la existencia de la vía de hecho.

Como conclusión de lo expuesto, la pretensión basada en la existencia de una vía de hecho debe decaer, desestimando el recurso planteado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede efectuar la imposición de costas a la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CEMEX ESPAÑA, S.A. contra vía de hecho por parte de la AUTORIDAD PORTUARIA DE ALICANTE consistente en el intento deejecución de un aval bancario a primer requerimiento frente al BBVA.

Se imponen las costas procesales a la parte demandante

Contra la presente sentencia no cabe recurso.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia la A. de Justicia de la misma, certifico.