Encabezamiento
XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
OURENSE
Modelo: S40120
C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA
988687154/55
Equipo/usuario: YG
N.I.G:32054 45 3 2016 0000494
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000224 /2016 /
SobreADMON. AUTONOMICA
De D/ña: Tania , Rafael
Abogado:EUGENIO MOURE GONZALEZ
Procurador Sr./a. D./Dña:
Contra D/ña:CONSELLERIA DE SANIDADE SERGAS, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA ZURICH INSURANCE PLC SUCARSAL EN ESPÀÑA
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador Sr./a. D./Dña:EVA ALVAREZ COSCOLIN
D./ Dª. MARIA AMELIA DEL ARCO ESTEVEZ, Letrado de la Administración de Justicia de XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 001, de los de OURENSE.
POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000224 /2016 ha recaído sentencia, del tenor literal:
Materia: Responsabilidad patrimonial sanitaria. SERGAS. Embarazo de trillizos. No detección de síndrome de down en uno de los fetos.
Cuantía: 1.169.790,63 €.
SENTENCIA
Número: 133/2017
Ourense, 13 de julio de 2017
Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, Magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, elPROCEDIMIENTO ORDINARIO 224/2016promovido por Dª Tania y D. Rafael , representados y defendidos por el Letrado D. Eugenio Moure González; contra laXUNTA DE GALICIA(CONSELLERÍA DE SANIDADE), representada y asistida por la Letrada de sus servicios jurídicos Dª Patricia Rial Seoane, luego sustituida por Dª María Rosa Rodríguez Cougil; y contra la entidad mercantil 'ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por la Procuradora Dª Eva Álvarez Coscolin y defendida por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés.
Antecedentes
1º.-Dª Tania y D. Rafael interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 20 de mayo de 2016 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia desestimatoria de la reclamación indemnizatoria presentada por los perjuicios derivados de la no detección en fase prenatal del síndrome de down que padece su hija Bibiana (expte. NUM000 ).
En el 'suplico' final de su escrito de Demanda solicitaron, además de la anulación de la resolución impugnada, que: " se condene a la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia a que indemnice a los recurrentes en la cantidad de 1.169.790,63 por los daños derivados de la defectuosa asistencia sanitaria prestada por el SERGAS, con su responsabilidad solidaria, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación, o en la cantidad que se estime prudencial para indemnizar el daño causado, y con responsabilidad directa de la aseguradora Zurich dentro de los términos contractualmente pactados, cantidad que en su caso se verá incrementada con el interés legal previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de la comunicación de la reclamación y hasta su completo pago. Con imposición de costas a la parte que se oponga".
2º.-La Xunta de Galicia se opuso a la Demanda con su correspondiente escrito de contestación, en el que solicitó la íntegra desestimación del recurso.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose pruebas documental, testifical-pericial y pericial. Se realizó también trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.
Por Providencia de 11 de julio de 2017 se declaró el pleito concluso y visto para sentencia.
3º.-La cuantía del litigio se estableció en 1.169.790,63 euros (Decreto de 23/11/2016).
Fundamentos
I.-Constituye elobjetode este proceso la resolución de 20 de mayo de 2016 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia desestimatoria de la reclamación indemnizatoria formulada por Dª Tania y D. Rafael (expte. NUM000 ).
Exponen los recurrentes en suDemanda, en resumen, que Dª Tania se sometió en el año 2011 a un tratamiento de inseminación artificial en el Complexo Universitario de Ourense (CHUO), quedando embarazada de trillizos. Pasó a ser controlada en la consulta de alto riesgo del CHUO. Durante el embarazo se le realizaron varias ecografías y controles periódicos, informándosele verbalmente de que todo iba bien. El 14 de septiembre de 2011 se produjo en el CHUO el parto por cesárea programada. Entonces se constató que de las tres niñas nacidas una padecía el síndrome de down y una grave dolencia cardíaca asociada a esa mutación cromosómica, por la que hubo de ser intervenida en el Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña, siguiendo con tratamiento a día de hoy y precisando una atención especial y constante por parte de sus padres. Insisten en que el problema de su hija Bibiana se pudo y se debió haber detectado durante el embarazo. También en que falta en el expediente una parte esencial de la historia clínica, habiéndose incurrido por todo ello en mala praxis médica. Le imputan a la Administración sanitaria demandada responsabilidad patrimonial por haberles privado de la opción de 'plantearse la posibilidad de abortar' al feto que padecía síndrome de down (acción de 'wrongful birth'). Cuantifican los daños y perjuicios padecidos en 1.169.790,63 euros e inciden en que a la aseguradora Zurich se le deben añadir los intereses especiales regulados en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .
La Consellería de Sanidade alegó en su escrito deContestación, en síntesis, que desde un principio se le informó a la paciente de los riesgos que conlleva un embarazo triple, así como de la posibilidad de reducción embrionaria en su momento inicial, pese a lo cual decidió seguir adelante con los tres embriones. Durante el curso del embarazo se le realizaron las ecografías y cribados periódicos protocolarios, con un seguimiento muy especial, no detectándose ninguna malformación. Insiste en que el servicio público sanitario no ha incurrido en 'mala praxis' alguna, y en que la cuantía de la indemnización solicitada carece de justificación, resultando manifiestamente desproporcionada.
II.-Conforme a consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª) sobre responsabilidad de la Administración sanitaria, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 106.2 de la Constitución y artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJA-PAC, aplicable al caso por razones cronológicas) se exige para la prosperabilidad de este tipo de reclamaciones la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) hecho imputable a la Administración,
b) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas,
c) relación de causalidad entre hecho y lesión, y
d) que no concurra fuerza mayor.
Junto a ello, el Tribunal Supremo viene insistiendo en la relevancia de la 'lex artis', como parámetro fundamental para evaluar la eventual responsabilidad de la Administración en el ámbito del servicio sanitario. Hasta el punto de que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración' (S TS, Sª 3ª, de 29/06/2011, casación 2950/2007).
La doctrina científica ha definido esa 'lex artis' como el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria -, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.
Y, en su reverso, el término de 'malpraxis', que denota la concurrencia de responsabilidad, se refiere a aquellas circunstancias en las que los resultados del tratamiento han originado un perjuicio al enfermo, siempre y cuando estos resultados sean distintos y más gravosos de los que hubieran conseguido la mayoría de profesionales en las mismas circunstancias. Según dicha doctrina: " La malpraxis implica una ruptura con 'las reglas del juego', un apartarse del camino del buen hacer, una desviación o viciamiento del acto médico".
En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª), representada, entre otras muchas, en su sentencia de 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 ), viene insistiendo en que:"como es notoriamente conocido, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cúal es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.".
Respecto de laresponsabilidad derivada de la pérdida de la posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo al no haberse detectado a tiempo por el servicio sanitario malformaciones en el feto, existe ya una y consolidada jurisprudencia de la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Supremo. En ella se le reconoce a los recurrentes un derecho indemnizatorio por la pérdida de la oportunidad de interrupción voluntaria del embarazo cuando no se detectó el síndrome de down en la fase prenatal por un error de la Administración sanitaria, y se deniega en caso contrario. La indemnización comprende no solo un 'daño moral', sino también el perjuicio económico que acarrea la especial atención del niño afectado por el síndrome y sus patologías asociadas (sobre todo cardíacas). Pueden así citarse a modo de ejemplo las siguientes sentencias del Tribunal Supremo (Sª 3ª):
- Sentencia de 16 de mayo de 2012 (RC 1777/2012 ), confirma la responsabilidad, tras constatar un error en la práctica de la prueba de 'amniocentesis' de la embarazada por la Administración sanitaria. De habérsele realizado dicha prueba correctamente sin duda alguna se habría detectado el síndrome de down.
- Sentencia de 28 de marzo de 2012 (RC 6454/2010 ), deniega la responsabilidad. La paciente comenzó su embarazo con menos de 35 años de edad, no resultando obligada la prueba de 'amniocentesis'. De las ecografías y demás pruebas practicadas no se advertía el síndrome de down con el que finalmente nació el niño.
Asímismo, respecto de los precedentes analizados sobre esta misma cuestión (niño nacido con síndrome de down sin diagnóstico prenatal) por la Sª de lo Cont.- Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, solo se han localizado en el repertorio de sentencias del CENDOJ dos, de fechas respectivas 4 de febrero de 2015 (rec. 7096/2014 ) y 14 de julio de 2015 (rec 2028/2014 ). Ambas desestiman las reclamaciones. La primera porque por las circunstancias de la gestante no estaba indicada la amniocentesis, habiéndosele practicado las ecografías pertinentes sin detectarse indicios del síndrome de down. La segunda, porque la propia paciente renunció voluntariamente a la prueba de la amniocentesis que le ofreció su médico.
III.-Entrando en el análisis del concreto supuesto planteado, debe precisarse, como punto de partida, que no se cuestiona en la demanda la actuación de la Administración sanitaria en la fase de 'reproducción asistida' que provocó la gestación de los trillizos. Tampoco se alega que de haberse detectado la afección cardiológica durante la gestación se podría haber mitigado con algún tipo de cirugía o intervención fetal. Se reclama exclusivamente por la pérdida de la opción de 'plantearse la posibilidad de abortar' al feto con síndrome de down.
Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada (expediente administrativo, más la documental unida a autos en el curso del proceso y las pruebas testificales-periciales y periciales) se concluye la necesaria desestimación de la demanda.
Resultó a este respecto muy clarificadora la prueba practicada en este Juzgado el día 11 de mayo de 2017, en una vista oral en la que participaron cuatro médicos, incluido el perito judicial. Todos ellos concluyeron, motivadamente, que la Administración sanitaria no incurrió en 'mala praxis' por la no detección durante el embarazo del síndrome de down y el problema cardiológico de uno de los trillizos. Se remite la motivación de esta sentencia a las respectivas declaraciones de dichos médicos en la vista del juicio (reproducidas parcialmente en el escrito de conclusiones de la Xunta de Galicia). Guardan congruencia y coherencia entre ellas y dejan muy claro, en términos clínicos, que se actuó con corrección en este caso.
En cuanto se constató el embarazo múltiple con trillizos se le advirtió a la paciente de los riesgos que ello conllevaba para los propios fetos y de la posibilidad de realizar en ese momento inicial una reducción embrionaria, opción que rechazó. Desde un primer momento se le dio un trato especial al embarazo, siendo atendido tanto por la unidad de alto riesgo como por la de diagnóstico prenatal del hospital. No pudiéndosele practicar una 'amniocentesis', se realizaron las pruebas protocolarias alternativas, con estudios ecográficos a las 12, 16 y 20 semanas, sin hallazgos sospechosos. La técnica aplicada es la idónea para este tipo casos, si bien conforme al estado de la ciencia médica en el año 2011 no permitía detectar al 100% una posible malformación del feto, resultando la patología que padecía Bibiana de difícil detección, sobre todo en un caso como éste (trillizos). Los propios demandantes asumen en su escrito de conclusiones " Que con las patologías de las que era portadora Bibiana (feto 3) las posibilidades de diagnóstico prenatal son del 33%, si bien pueden llegar al 50%, dependiendo de los estudios que se tomen como referencia". Mientras que el Dr. Constancio y el Dr. Dimas precisaron que el porcentaje de diagnóstico de TF es de tan solo un 15%, que disminuye en las gestaciones dobles y más todavía en las triples.
Aunque en un principio no figuraban incorporadas al expediente administrativo todas las ecografías practicadas, finalmente se pudieron recabar las que se conservan (véanse los escritos presentados por la Xunta de Galicia el 10, 18 y 19 de mayo de 2017). El perito judicial D. Evelio , pudo acceder a ellas antes de la fecha de la vista oral del juicio, valorándolas en su declaración en la vista oral, como así reconoció expresamente en dicha vista, alcanzando finalmente la conclusión de que se había actuado con 'buena praxis'. La Administración demandada y los testigos-peritos ofrecieron una explicación razonable sobre la cuestión relativa a la conservación e inclusión de las ecografías en el expediente clínico de la paciente en la época a la que nos referimos (año 2011).
Por último, a raíz de la prueba practicada se concluye que aún en el supuesto de que se hubiese detectado el síndrome de down con las pruebas realizadas en la semana 20 del embarazo (que es cuando los actores consideran, con mayor énfasis, que se hubo de intuir y descubrir), o posteriormente, con gran probabilidad no se habría podido practicar el aborto del feto afectado con síndrome de down por los gravísimos riesgos que generaría a los otros dos fetos y a la propia salud de la madre. Como explicó en su declaración testifical-pericial el Dr. Dimas , en la hipótesis de que hubiese resultado legalmente autorizable la destrucción del feto en fase tan avanzada de la gestación " habría que ir a un concepto de 'feticidio' (...). Es entrar directamente en la pared uterina, buscar el corazón del feto que se quiere anular, introducir una sustancia que provoque una parada cardíaca, y el feto queda muerto dentro del útero compartiendo espacio con el resto[hasta el momento del parto]. Esto tiene una alta probabilidad de que pueda tener cuadros de infecciones intrauterinas, más riesgo de patologías de parto prematuro (...) y no es una técnica que sea ni mínimamente habitual".
IV.-No se va a realizar expresa condena en costas, considerándose las peculiaridades del litigio ( art. 139.1 LJCA ).
Fallo
1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Tania y D. Rafael contra la resolución de 20 de mayo de 2016 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia desestimatoria de la reclamación indemnizatoria que formularon por los perjuicios derivados de la no detección en fase prenatal del síndrome de down que padece su hija Bibiana (expte. NUM000 ).
2º.-Sin imposición de costas
Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previa constitución del depósito legamente exigible,recurso de apelaciónen un plazo de 15 días, ante este Juzgado, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ( arts. 81.1.a / y 85.1 LJCA ).
Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y, para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en OURENSE, a trece de julio de dos mil diecisiete.
EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
