Sentencia ADMINISTRATIVO ...ro de 2021

Última revisión
03/06/2021

Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 133/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 455/2018 de 23 de Febrero de 2021

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Orden: Administrativo

Fecha: 23 de Febrero de 2021

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: BOTELLA GARCIA-LASTRA, RAFAEL

Nº de sentencia: 133/2021

Núm. Cendoj: 28079330102021100109

Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:1863

Núm. Roj: STSJ M 1863:2021


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0015842

Procedimiento Ordinario 455/2018

Demandante:D./Dña. Noemi

D. Cecilio D. Cirilo

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROSARIO GARCIA GOMEZ

Demandado:SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE DŽASSURANCES MUTUELLES

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 133 / 2021

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

En la Villa de Madrid a veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.

V I S T O Spor la Sala constituida por los magistrados referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 455/2018formulado ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Rosario García Gómez en nombre de Noemi y sus hijos Cirilo y Cecilio contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 21 de diciembre de 2017 como consecuencia de la asistencia prestada a Hugo en el Hospital Infanta Leonor dónde fallecería el 21 de junio de 2017.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRIDrepresentada y asistida la Sra. Letrado de sus Servicios Jurídicos, y en calidad de codemandada SOCIETÉ HOSPITALAIRE D'ASSURANCES MUTUELLES, representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 4 de julio de 2018, Noemi y sus hijos Cirilo y Cecilio comparecieron ante el Servicio de Orientación Jurídica de este Tribunal Superior de Justicia expresando su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 21 de diciembre de 2017 como consecuencia de la asistencia prestada a Hugo en el Hospital Infanta Leonor dónde fallecería el 21 de junio de 2017.

SEGUNDO.-Recibido el escrito anterior en esta Sección, tras subsanarse defectos procesales, mediante diligencia de fecha 20 de julio de 2017 se dispuso, de conformidad con el art. 16 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita suspender plazos y términos hasta tanto cuanto se resolviese sobre la solicitud de asistencia jurídica gratuita de la recurrente o se produjese la designación provisional de profesionales para su defensa y representación.

TERCERO.-En fecha 15 de enero de 2019 se tuvo noticia de la designación de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María del Rosario García Gómez y de la Letrada Dª Raquel Alonso Cid, designadas, respectivamente para la representación y defensa de Noemi y sus hijos Cirilo y Cecilio, requiriéndose a las indicadas profesionales para que en plazo de diez días interpusieran en legal forma el recurso, lo que hicieron mediante escrito fechado el 17 de enero de 2019.

CUARTO.-Mediante decreto de fecha 22 de enero de 2019 se acordó la admisión del recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente administrativo con la finalidad que la representación de los recurrentes pudieran deducir la demanda.

QUINTO.-Recibido el expediente administrativo en esta Sección el siguiente 8 de marzo se dictó diligencia de ordenación disponiéndose la entrega del mismo a la representación de los recurrentes, quien, mediante escrito fechado el 4 de abril de 2019 dedujo demanda, en la cual, tras alegar lo que a su derecho convenía, terminaba con la súplica que se transcribe literalmente:

'SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito con sus documentos y copias, se sirva admitir todo ello y tener por formulada demanda, en tiempo y forma, contra el acto presunto por el que hay que entender desestimada por silencio administrativo la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por mis mandantes ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que dio lugar al expediente NUM000 y, previos los trámites legalmente establecidos, se dicte sentencia por la que estimando este recurso:

a) Se declare no ajustado a derecho el acto administrativo recurrido y su anulación, dejándolo sin efecto.

b) Se declare la responsabilidad patrimonial de la demandada y el derecho de los actores a ser indemnizados por la Administración en la cantidad de 100.000 euros para doña Noemi, de 80.000 euros para don Cirilo y de 50.000 euros para don Cecilio, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de su reclamación en vía administrativa.

c) Con expresa imposición de costas en este procedimiento a la demandada.'

SEXTO.-Por diligencia de fecha 12 de abril de 2019 se tuvo por formulada la demanda y se acordó dar traslado de la demanda a la representación de la Comunidad de Madrid, quien, por escrito de fecha 21 de junio de 2019 contestó la demanda, interesando su desestimación.

SEPTIMO.-Por diligencia de fecha 25 de junio de 2019 se dispuso dar traslado a la representación de la codemandada Societé Hospitalaire D'Assurances Mutuelles para que contestase la demanda, lo que verificó el siguiente 26 de julio en escrito en el que tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba con la súplica que se desestimase el recurso, declarando que los hechos a los que se refiere la demanda no son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios públicos, todo ello con expresa imposición de costas a los actores.

OCTAVO.-Mediante decreto de fecha 2 de septiembre de 2019 se fijó la cuantía del recurso en la suma de 230.000 €, y, por auto de fecha 4 de septiembre siguiente se resolvió sobre la prueba propuesta por las partes, habiéndose practicado la misma con el resultado que es de ver en los autos.

NOVENO.-Practicada la prueba declarada pertinente, por virtud de diligencia de fecha 23 de octubre de 2020 se cerró el período de prueba, abriéndose el de conclusiones sucintas, habiéndose evacuado por las partes, a excepción del Letrado de la Comunidad, disponiéndose por diligencia de fecha 11 de diciembre de 2020 dejar las actuaciones conclusas pendientes para señalamiento de deliberación y fallo.

DECIMO.-Por providencia de fecha 11 de febrero de 2021, tras designar nuevo ponente se acordó señalar los autos para deliberación y fallo el siguiente, 17 de febrero de 2021, fecha en que tuvo lugar la referida deliberación.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Noemi y sus hijos Cirilo y Cecilio formulan el presente recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 21 de diciembre de 2017 como consecuencia de la asistencia prestada a Hugo en el Hospital Infanta Leonor dónde fallecería el 21 de junio de 2017.

La pretensión de la actora se expresa en el antecedente 5º de esta resolución por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO.-Antes de abordar las cuestiones suscitadas en este procedimiento es necesario que nos refiramos a la base fáctica que subyace a la presente controversia.

En fecha 29 de mayo de 2017 Hugo, padre y esposo de los recurrentes, acudió a Urgencias del Hospital Infanta Leonor, aquejado de cefalea holocraneal, así como pérdida de fuerza en el miembro inferior izquierdo. Tras realizarse las pruebas diagnósticas oportunas se le detectó un nódulo en el lóbulo superior izquierdo compatible con una neoplasia pulmonar con metastasis cerebrales bilaterales. Se le implantó un tratamiento analgésico, con el que mejoró de la cefalea, y se le valora en los servicios de oncología, para someterle a tratamiento radiológico en consultas externas. Durante estos días que permaneció en planta, desde el 31 de mayo hasta el alta el 6 de junio, estuvo en una habitación compartida con un paciente del cual no consta que padeciese de neumonía, ni se ha acreditado que precisase aislamiento. Recibiendo el alta el 6 de junio de 2017.

El 12 de junio de 2017, acude por primera vez a la consulta externa de oncología, pautándosele un tratamiento con analgesia y fármacos antiinflamatorios.

Nuevamente acude a urgencias del Hospital Infanta Leonor en fecha 17 de junio de 2017, con fiebre y dolor torácico. En ese momento el paciente estaba a la espera de realizar radioterapia holocraneal para posterior tratamiento con quimioterapia. Tras los análisis oportunos se concluye que el mismo presenta una neumonía extensa en LSD FINE IV, con insuficiencia respiratoria parcial, proponiendose su ingreso en el Servicio de Medicina Interna. Siendo ingresado finalmente el 19 de junio de 2017 a las 19 horas y 25 minutos, siendole pautado un tratamiento antibiótico de amplio espectro pese a lo cual presenta progresión rápida con afectación pulmonar bilatareal, insuficiencia respiratoria severa. Constatándose, de los cultivos que se le han realizado, que el mismo presenta trazas de aspergilus, por lo que se añade al tratamiento voriconazol.

Durante los días de ingreso del 17 de junio de 2017 a 21 de junio de 2017 se encuentran numerosas anotaciones sobre la evolución del paciente a diferentes horas, presenta gran trabajo respiratorio con respiración abdominal y saturación del 86 - 88 % con reservorio. Ante esta situación se intensifica todo lo posible la cobertura antibiótica y antifúngica, presenta intenso dolor, disnea e intranquilidad, refiere esta muy intranquilo y cansado, con intenso disconfort sudoración y palidez cutánea, angustia vital, refiere desea quedarse dormido, tiene mucha angustia. Tras valoración conjuntamente con intensivista y oncología no se considera subsidiario de ingreso en UCI. Se añade tratamiento sedante con morfina y midazolam y haloperidol ante la agitación, con fines sintomáticos. Durante la mañana se administran rescates de módico y de midazolam para intentar control la angustia siendo poco efectivo.

Los días 17 de junio de 2017 esta anotado pendiente de recogida de esputo a las 13:38 y a las 20.39 el 18 de junio de 2017 y a las 13:55 del 18 de junio de 2017 recogida de esputo.

El 20 de junio de 2017 a las 9 h esta anotado que avisan del hospital Gregorio Marañón para iniciar radioterapia craneal pero lo posponen hasta que mejore de la neumonía.

Se siguen de anotaciones a distintas horas sobre la evolución del paciente y la rápida evolución clínica de la neumonía que se ha extendido a todo el pulmón derecho y se ha hecho bilateral con el empeoramiento sintomático subsiguiente.

El 21 de junio de 2017 a las 2:30 avisan a los familiares y a las 3:15 hay anotada exploración, ajuste de tratamiento y se solicita RX portátil que se realiza a esa hora y se informa a su mujer de la gravedad del proceso y el médico de guardia comenta posibilidad de UVI. A las 12:52 del 21 de junio de 2017 se valora por Oncología se acuerda tratamiento en planta con morfina para mejorar la sintomatología. El oncologo describe: paso a valorar al paciente en numerosas ocasiones a lo largo de la mañana y habla con la familia conscientes de la situación y conocedores el posible desenlace inmediato. En el informe de exitus se menciona que le paciente ingresó con un diagnóstico de neumonía grave en el pulmón derecho (lóbulo superior derecho) y que a pesar de tratamiento antibiótico de amplio espectro y medidas de soporte con oxigenoterapia de alto flujo presentó un empeoramiento de la insuficiencia respiratoria. En los cultivos de esputo se aisló el último día Aspergilus por lo que amplió la cobertura antibiótica con Voriconazol. Tras desestimar medidas de soporte en la Unidad de Vigilancia intensiva por los especialistas de UVI y la falta de respuesta al tratamiento fue necesario iniciar sedoanalgesia para tratar la agitación y disconfort del paciente en la fase final del proceso. El paciente fallece, finalmente, el 21 de junio de 2017 a las 19 horas.

TERCERO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO.En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

'...no resulta sufciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justifcada de los resultados'.

QUINTO.-Pues bien, desde el punto de vista jurídico, el conjunto de medios disponibles para la prestación asistencial (junto con sus limitaciones inapelables) es lo que se denomina ' estado de la Ciencia'.

En efecto, conforme dispone el artículo 34.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Regímen del Sector Público, 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos '

En este sentido, el actual art. 34.1 de la Ley 40/2015 es heredero directo del art.141.1 de la Ley 30/1992, que se introdujo en el texto legal por virtud de la Ley 4/1999, de 13 de enero, por la que se modifica la Ley 30/1992 , introduciendo la 'cláusula de los riesgos del progreso', mediante la que se atempera la responsabilidad de la Administración en caso de producirse un daño inevitable o imprevisible conforme al estado de los conocimientos; si bien es cierto que la 'cláusula de los riesgos del progreso' había tenido cierta acogida por la jurisprudencia, antes de la Ley 4/1999, no es menos cierto que hasta la nueva redacción del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 no se generaliza su aplicación, moderando la responsabilidad patrimonial de la Administración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, a su vez, ha ido perfilando en el ámbito sanitario la aplicación de la 'cláusula de los riesgos del progreso' en relación a los casos de contagio del virus de la Hepatitis C, patógeno no identificado hasta 1995 y, por lo tanto, indetectable a las pruebas de cribado de hemoderivados, lo que provocó una serie de contagios de dicha patología.

De esta forma, en la importante STS de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 31 de mayo de 1999 (RJ 19996154) señalaba que:

'Y esto no sólo por agotar el razonamiento, sino también por la conveniencia de examinar el problema con la nueva luz que aporta la nueva redacción dada al artículo 141.1 LRJ-PAC por la reciente Ley 4/1999, de 13 de enero (RCL 1999114), que ha modificado la Ley 30/1992. No es que pretendamos que este nuevo texto deba aplicarse con efecto retroactivo -esto debe quedar claro- sino simplemente constatar que lo que hace es positivizar (esto es: convertir en derecho positivo, o sea, en derecho 'puesto', en derecho escrito) un principio que estaba ya latente (es decir oculto, escondido; que latente -contra lo que a veces se cree- no deriva de latir, sino del vocablo latino 'latere', que significa esconderse) en la regulación anterior. Pues bien, lo que ahora puede leerse en el nuevo artículo 141.1 inciso segundo, LRJ-PAC, es esto: 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquéllos...''

En el mismo sentido, la STS de 31 de mayo de 1999, explica la diferencia entre Ciencia (conocimientos teóricos) y técnica (saber práctico), en orden a aclarar el alcance del antiguo artículo 141.1 de la Ley 30/1992. Así:

'Y conviene tomar nota de que el artículo 141, LRJPA, en su nueva redacción, habla de la ciencia y de la técnica, que son cosas distintas aunque relacionadas. La técnica es, por lo pronto, un conjunto de actos específicos del hombre mediante los que éste consigue imponerse a la naturaleza, modificándola, venciéndola o anulándola; la técnica es a modo de un camino establecido por el hombre para alcanzar determinado fin, como puede ser vencer la enfermedad, en el caso que nos ocupa; y en este sentido podríamos decir que la técnica es un método para la aplicación de la ciencia (cuando ésta ha sido ya hecha) o para la práctica de una actividad artística; en el bien entendido -conviene advertirlo de que la técnica unas veces sigue a la ciencia y otras veces la precede: lo primero cuando la ciencia existe ya, lo segundo cuando la ciencia está aún por hacer, situación ésta que puede darse, por ejemplo, cuando el hombre conoce sólo los efectos de un fenómeno pero no sus causas; pese a ello, el hombre tendrá que enfrentarse con esos hechos, aunque -precisamente porque no posee la ciencia- deberá hacerlo a través de meros tanteos y de intuiciones más o menos certeras; y la técnica es también, y por último, equipamiento instrumental con que se cuenta para esa aplicación. Uno de los resultados que se obtiene del empleo de ese camino o método y de la utilización de ese equipamiento es el saber experimental, el saber práctico.

La ciencia es otra cosa, la ciencia es saber teórico, conocimiento de los principios y reglas conforme a los que se organizan los hechos y éstos llegan a ser inteligibles. Se hace ciencia cuando, pasando de la anécdota a la categoría, se elabora una teoría que permite entender los hechos haciendo posible el tratamiento de los mismos.

Y nótese, también que el precepto habla de 'estado' de esa ciencia y de 'estado' de esa técnica. Y es que, una y otra, en cuanto productos humanos que son, se hallan sujetos a un proceso inexorable -imperceptible la mayoría de las veces, pero real- de cambio. Un proceso que suele verse como avance, y por eso se habla de 'adelanto' de la ciencia, porque se piensa que ese proceso implica siempre una 'ganancia', aunque los hechos, en ocasiones, vengan a desmentir esa creencia. En consecuencia, lo mismo la ciencia que la técnica, en su 'avance' constante, pasan por diversos 'estados' cuyo conocimiento puede obtenerse de una manera diacrónica -analizando la serie completa de esos distintos 'estados'- o sincrónica -estudiando un 'estado' determinado, la situación de la ciencia, o de la técnica-, en un momento dado. En cualquier caso, hay que tener presente siempre que en el saber teórico -que es lo distintivo de la ciencia respecto de la técnica- hay distintos niveles, porque las teorías están ordenadas jerárquicamente, de manera que hay teorías que dirigen -y engendran- otras teorías. Una teoría de teorías es lo que, utilizando un lenguaje filosófico, se llama 'paradigma', que es tanto como decir teoría matriz, teoría capaz de generar otras teorías. Y tan cierto es esto que el descubrimiento de un nuevo paradigma -el 'código genético', en biología-, o la sustitución de un paradigma por otro -abandono de la teoría geocéntrica y subsiguiente conversión a la teoría heliocéntrica, en astronomía- produce una verdadera revolución 'científica', obligando a reescribir los manuales al uso.

Como se ve, no son pocos ni fáciles los problemas que tendrán que abordar los tribunales de justicia a la hora de afrontar la interpretación del nuevo sintagma que aparece en el artículo 141.1, inciso segundo, LRJ-PAC, haciendo patente algo que antes sólo estaba sobreentendido'

Llegados a este punto hemos de recordar que el enjuiciamiento de la asistencia sanitaria se realiza conforme al criterio de diligencia debida o lex artis ad hoc cuyo elemento rector es el estándar de normalidad que ha de ajustarse, precisamente, al estado de la Ciencia y de la técnica. Así lo expresaba la STS, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 4 de abril de 2011 (RJ 2011165148), cuando señalaba que:

'Por otra parte, la denominada lex artis se identifica con el 'estado del saber', considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad. En este sentido, el art. 141.1 de la Ley 30/1992 establece que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de los mismos, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos. Así, la sentencia de 25 abril 2002 declaró que : 'Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas'.

En consecuencia con lo expuesto no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar es determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis'

En el mismo sentido, la STS de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 6 de marzo de 2012 (RJ 20124381):

'Por tanto, a partir de la indicada reforma, el daño ocasionado no constituirá una lesión resarcible en sentido jurídico cuando el estado de la ciencia y de la técnica sobre una determinada materia no permita garantizar al ciudadano un determinado resultado pues, resulta inexigible una actuación administrativa.

El precepto en cuestión viene en cierta medida a positivizar la denominada doctrina del desarrollo técnico o riesgos de progreso de forma tal que, únicamente proyectarán influencia en el ámbito de la responsabilidad administrativa aquellas actuaciones o resultados que son posibles obtener de acuerdo con el progreso técnico, resultando por contra irrelevantes aquellos otros que sean imposibles de lograr ante las limitaciones del desarrollo técnico'

En el campo de las infecciones nosocomiales, por tanto, para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso demostrar que el daño causado era evitable conforme a los medios al alcance del estado de la Ciencia y de la técnica.

El concepto de evitabilidad o inevitabilidad del daño nos conduce, directamente, al corazón de la problemática jurídica que envuelve las infecciones intrahospitalarias: la existencia de fuerza mayor exonerante

Llegados a este punto, hemos de analizar cual es el tratamiento que la jurisprudencia ha dado a las infecciones nosocomiales. La doctrina jurisprudencial ha planteado siempre si el riesgo de contraer una infección durante el ingreso hospitalario es evitable y previsible o si, por el contrario, constituye un evento adverso inevitable e impredecible.

Entra en juego, por tanto, la figura jurídica de la 'fuerza mayor' que, como establece el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de Octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, exonera a la Administración de responsabilidad. Hemos de acudir, nuevamente, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para comprender la definición de esta figura y los casos en que pudiera resultar aplicable.

De esta forma en la precitada STS de 31 de mayo de 1999, se recordaba que:

'b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986 : 'Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado'. En análogo sentido: STS de 19 de abril de 1997 (RJ 19973233) (apelación 1075/1992 )'

En el campo de las infecciones intrahospitalarias, el Tribunal Supremo ha rechazado que se pueda aplicar automáticamente como causa de exoneración la 'fuerza mayor', toda vez que no es admisible (en ausencia de prueba) afirmar que la infección era inevitable; en este sentido, constituye carga de la Administración probar que se han adoptado las medidas de asepsia y prevención adecuadas y que, a pesar de ellas, se ha producido la infección nosocomial.

Así, en STS de 19 de julio de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (RJ 20135875), se señalaba que:

'Es claro que el mero hecho de haber contraído una infección en un hospital no puede dar derecho a indemnización, ni siquiera cuando la infección tiene resultados tan graves como en este caso. Hay que destacar que, en el estado actual de la ciencia y la técnica, el riesgo de infecciones es frecuente en los hospitales, sin que a menudo sea posible adoptar medidas eficaces para eliminarlo o paliarlo. Ello significa que contraer una infección en un hospital puede muy bien deberse a fuerza mayor en el sentido del artículo 139.1 LRJ-PAC /RCL 1992,2512, 2775 y RCL 1993, 246) y, por tanto, constituir una circunstancia excluyente de la responsabilidad patrimonial de la Administración'

Y en STS de 9 de diciembre de 2010 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (RJ 20108920), se señalaba que:

'La Sentencia aquí recurrida, y por lo que respecta a la infección nosocomial, concluye que 'no hay base suficiente para apreciar que esa infección fuere atribuible a la Administración por un deficiente funcionamiento del servicio sanitario, antes bien de los antecedentes se deduce que el caso de autos se configura como un supuesto de fuerza mayor y que, pese al tratamiento instaurado, no pudo evitarse el resultado final'

Dicho en otras palabras, el Tribunal Supremo ha declarado contundentemente que, habiéndose acreditado que se han adoptado las medidas de asepsia y de profilaxis protocolizadas e indicadas, el hecho de que un paciente contraiga una infección nosocomial, puede subsumirse en el concepto 'fuerza mayor' que se recoge en el artículo 32 de la Ley 40/2015 y, por tanto, eximir de responsabilidad a la Administración sanitaria.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la reconducción de la responsabilidad patrimonial en caso de infecciones nosocomiales al campo de la ' fuerza mayor' requiere que se pruebe por la Administración demandada, que se han tomado las medidas de prevención disponibles al alcance de la Ciencia y de la técnica; la problemática, desde un punto de vista legal se encuentra entonces, en los medios de prueba de los que dispone la Administración para acreditar la corrección de las medidas de asepsia y control.

En síntesis: la responsabilidad patrimonial en materia de infecciones nosocomiales se remite a la infracción del deber de diligencia debido (lex artis) consistente en la ausencia de medidas de asepsia. Sensu contrario, si la Administración ha cumplido con los protocolos y medidas de asepsia no podrá declararse la existencia de responsabilidad.

Así lo ponía ya de manifiesto la STSJ Comunidad Valenciana de 30 de septiembre de 2009 (nº 1265/2009) citando jurisprudencia del Alto Tribunal: 'Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y 18 de diciembre de 1995, la fuerza mayor viene concebida como un evento imprevisible, identificado con una causa extraña, exterior por relación al objeto dañoso y a sus riesgos propios y, en todo caso, absolutamente irresistible en el sentido de que aún pudiendo ser prevista hubiera sido inevitable.

'Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y 18 de diciembre de 1995 , la fuerza mayor viene concebida como un evento imprevisible, identificado con una causa extraña, exterior por relación al objeto dañoso y a sus riesgos propios y, en todo caso, absolutamente irresistible en el sentido de que aún pudiendo ser prevista hubiera sido inevitable.

Añade la Sentencia TS de 11 de mayo de 1999 que la fuerza mayor no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente. Correspondiendo a la Administración acreditar la existencia de fuerza mayor, pues tal, carga recae sobre ella cuando por tal razón pretende exonerarse de su responsabilidad patrimonial. (...)

De ello se infiere que cuando se han adoptado las medidas precautorias exigibles de producirse la citada infección ésta debe considerarse un supuesto de fuerza mayor que conlleva la imposibilidad de exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración siempre, por supuesto, que la actuación médica en el diagnóstico y tratamiento, tanto de la enfermedad que motivó el ingreso hospitalario como de la infección, se haya ajustado a las reglas de la lex artis'

En sentido similar, en STSJ de Castilla y León de 10 de febrero de 2010 (nº 318/2010) sintetizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

'En conclusión, sea por su reconducción al campo de la fuerza mayor inevitable, sea por la presunción de culpa, y dado que el riesgo de infección hospitalaria no puede erradicarse por completo, es a la Administración a quien le incumbe la carga probatoria, de que se hallaban previstas y se aplicaron adecuadamente las medidas preventivas y de profilaxis, siendo también correcta la atención dispensada una vez aislado el germen causante de la infección, y justificado tal proceder por la Administración sanitaria, corresponde a la parte reclamante desvirtuarlo'

De igual modo, en STSJ de Extremadura de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 30 de marzo de 2012 (nº 335/2012) se afirmaba que:

'No puede concluirse que el contagio fuera consecuencia de un mal funcionamiento de la Administración sanitaria. La eliminación del riesgo de infecciones en un centro sanitario no puede ser absoluta; existe siempre un riesgo de contagio que, en los casos en que se hayan respetado los protocolos establecidos al respecto, determinan que el daño no pueda ser calificado como antijurídico. Aún adoptando todos los medios de control y prevención que el estado de los conocimientos de la Ciencia y la técnica permiten existen, por desgracia, riesgos que no son evitables en su totalidad'

Y, finalmente, en STSJ de Andalucía de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 3 de julio de 2013 (Recurso Apelación nº 145/2013) concluía:

'Por otra parte y en lo relativo a la ruptura de la cadena de asepsia, es cierto que no toda infección hospitalaria conforma un riesgo inevitable y necesariamente asumible por el paciente, pero también lo es que, en el presente supuesto, no existen datos suficientes que permitan establecer que la infección padecida por la recurrente es imputable objetivamente al servicio hospitalario, en forma tal que pueda decirse que, de haber mediado otro tipo de medidas distintas de las efectivamente adoptadas, en grado o calidad, el riesgo de contagio no se habría materializado en el resultado lesivo descrito (...)

Y en dicho contexto, la imputación al servicio sanitario tendría que venir dad por la demostración de que las medidas antisépticas indicadas para la concreta prevención de la infección padecida, o bien no fueron adoptadas, o bien lo fueron de forma desarreglada o insuficiente'

Así pues, la jurisprudencia ha señalado claramente que para poder exonerar a la Administración sanitaria de responsabilidad patrimonial en caso de infecciones nosocomiales, es preciso que se demuestre que se han adoptado las medidas de profilaxis y prevención indicadas; en otras palabras, la adecuación de las medidas de prevención al estándar de normalidad conforme al alcance y estado de la Ciencia y de la técnica.

Como ha señalado el Tribunal Supremo y la mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia, no resulta procedente objetivar la responsabilidad patrimonial en caso de que se produzca un contagio intrahospitalario a pesar de que las medidas de asepsia sean correctas.

Es cierto que, en los casos de infecciones nosocomiales, opera el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga a la Administración demandada a probar que se adoptaron las medidas de asepsia indicadas pero, una vez se acredita este extremo, resulta evidente que no puede declararse la responsabilidad de la Administración pues ésta ha actuado conforme al estándar de normalidad no siendo exigible, conforme a la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo, ir más allá de las limitaciones inherentes a la provisión de los servicios sanitarios.

En este sentido, en STSJ de las Islas Baleares de 6 de marzo de 2012 (nº 184/2012), se hace constar que:

'Ciertamente la carga de la prueba recae sobre la Administración, pero la Administración ya ha acreditado la existencia y cumplimiento regular del protocolo, sin que los ahora apelantes hayan presentado no ya una prueba sino ni siquiera indicio cualquiera de que ese protocolo tal vez no fue debidamente aplicado en el caso del Sr. XXX XXX'

SEXTO.-Perfilados ya, con estos elementos, el marco normativo en que hemos de movernos, ha de analizarse la valoración de la prueba obtenida en las actuaciones.

La primera cuestión que se nos suscita es la referida a la determinación de cual fue la causa del fallecimiento de Hugo. En este punto hay que notar que no existe acuerdo entre los peritos sobre la causa. La recurrente insiste mucho en rechazar la conclusión a la que llega el perito insaculado Dr. Avelino, quien concluye que la causa del fallecimiento de Hugo no fue una infección de aspergillus fumigatus, sino más bien una neumonia aguda bacteriana de evolución fulminante a las 72 horas del ingreso que no respondió a las medidas de soporte habituales en estos casos con antibioterapia de amplio espectro, fluidoterapia y oxigenoterapia. Ciertamente no podemos afirmar que la causa del fallecimiento no fuera el aspergillus, del que se han obtenido trazas en los cultivos efectuados al paciente, y no así de las bacterias a las que alude el Dr. Avelino. En cualquier caso, parace que la hipótesis del hongo oportunista es la más factible, y la única que presenta un soporte con pruebas diagnósticas. Dicho esto hay elementos en las actuaciones que permiten inferir que el aspergillus no se transmite de persona a persona, sino que puede ser inhalado en cualquier lugar, tal y como se deduce del informe de la Dra. Elena, así como del Dr. Domingo, desconociéndose según las mismas fuentes cual es el período de incubación (de días a semanas) no pudiéndose precisar dónde pudo adquirir el difunto Hugo la infección, habiéndose también acreditado por la Dra. Gregoria que durante 2017 no hubo ningún caso de aspergilosis en el Hospital Infanta Leonor.

Por otra parte, todos los elementos probatorios obrantes son conformes en que Hugo no era un paciente severamente inmunodeprimido, por lo que las medidas adoptadas para el abordaje de la enfermedad en su segundo ingreso fueron las adecuadas, suministrándosele en el momento en que se detectó la presencia del aspergillus el tratamiento de voriconazol, aun cuando horas despues fallecería.

En relación con la tesis de que la paciente contrajo en el medio hospitalario un hongo Aspergillus, en el informe de la Jefa del Servicio de Medicina Preventiva del Hospital se indica que el A. fumigatus es un hongo ambiental ubicuo que se encuentra en todos los entornos habitados por seres humanos, aire, superficies, alimentos.., y, aunque la mayoría de las personas están frecuentemente expuestas al hongo aspergillus, las infecciones causadas por el mismo rara vez tienen lugar en quienes tienen un sistema inmunitario normal, resultando en el caso de autos difícil de determinar naturaleza nosocomial de la infección, por la posibilidad de una colonización previa de la paciente por el microorganismo.

A propósito de las medidas adoptadas, se indica que se incluyen las destinadas a la prevención de infección por hongos oportunistas, de aplicación específica en las zonas de alto riesgo, tales como bloques quirúrgicos u otras unidades especializadas para pacientes susceptibles, como los transplantados de médula ósea, en las que se requiere un control medioambiental especial. En el resto del Hospital se aplican las medidas generales para la prevención de cualquier infección nosocomial, tal como se recoge en la Guía para la prevención y control de la infección en el hospital. Por otra parte, en el informe de la Inspección Médica se concluye que se siguieron las directrices de las guías y protocolos estandarizados en cuanto a la indicación de las técnicas de tratamiento y diagnóstico pertinentes realizadas en cada momento. Por ello se considera que la asistencia prestada ha sido correcta y adecuada a la lex artis ad hoc, como concluyen todos los peritos, por ello nos resulta imposible determinar, con el estado de la ciencia, si existió un nexo causal entre el fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes y la adquisición del aspergillus fumigatus en el entorno hospitalario.

Todo lo anterior hace que debamos desestimar el presente recurso formulado por la Procurador de los Tribunales Dª María del Rosario García Gómez en nombre de Noemi y sus hijos Cirilo y Cecilio contra contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 21 de diciembre de 2017 como consecuencia de la asistencia prestada a Hugo en el Hospital Infanta Leonor.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de agilización procesal, modificó el art. 139 de la LJCA acogiendo el criterio o principio del vencimiento mitigado, conforme al cual, la imposición de las costas procederá en aquellas situaciones en que fáctica y jurídicamente el asunto esté suficientemente claro desde un principio y también cuando no se aprecie la existencia de ' iusta causa litigandi' (tal y como expresamos en nuestra sentencia de 8 de Septiembre de 2020, Rec. 355/2018). En consecuencia y no apreciándose, en este caso, ausencia de ' iusta causa litigandi' habida cuenta que las singularidades del caso de autos, en donde no ha habido resolución de la Administración ante la reclamación efectuada, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO. Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Rosario García Gómez en nombre de Noemi y sus hijos Cirilo y Cecilio contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 21 de diciembre de 2017 como consecuencia de la asistencia prestada a Hugo en el Hospital Infanta Leonor, resolución que, por no ser contraria a derecho, se confirma.

SEGUNDO. No hacemos pronunciamiento en orden a las costas de esta instancia.

Expídanse por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0455-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0455-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

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