Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 133/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4043/2022 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00133/2022

RECURSO DE APELACIÓN 4043/2022

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente)

A Coruña, a 25 de marzo de 2022

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4043/2022 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por REALE SEGUROS GENERALES SA, representada por el Procurador D. JOSE MERENS RIBAO y defendida por la Letrada DÑA. LOURDES CARBALLO PEREZ, contra la sentencia nº 222/2021, de fecha 05/11/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Ourense en el procedimiento abreviado 288/22020.

Son partes apeladas LA CONSELLERIA DE INFRAESTRUTURAS E MOBILIDADE, XL, representada y defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia D. Agustín Pigni Giraudo; XL INSURANCE COMPANY S.E., SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora DÑA. MARTA DIAZ AMOR y defendida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL VAZQUEZ BLANCO; y SOCIEDADE PUBLICA DE INVESTIMENTOS DE GALICIA SA (SPI GALICIA SA) , representada por la Procuradora DÑA. LUCIA SACO RODRIGUEZ y defendida por el Letrado D. JULIAN BESTEIRO ALVAREZ.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense dictó la sentencia nº 222/2021, de fecha 05/11/2021, en el procedimiento abreviado 288/2020, por la que acuerda:

'Declarar la INADMISIBILIDAD del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Reale Seguros Generales, S.A., se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 4/4/2019 de la Consellería de Infraestructuras e Mobilidade de la Xunta de Galicia, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta en fecha 4/07/2018, por haberse interpuesto fuera del plazo legalmente previsto.

Las costas de la Administración demandada serán satisfechas por la parte actora, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 250 euros más IVA.'

SEGUNDO.-La representación procesal de REALE SEGUROS GENERALES SA interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que sea REVOCADA la Sentencia 222/2021 de 5/11/2021 apelada, dejando sin efecto la inadmisibilidad acordada y entrando a conocer del fondo del asunto planteado, se estime íntegramente el recurso, de conformidad con el contenido de la súplica de la demanda.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, el Letrado de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición, solicitando que se desestime el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia.

La representación procesal de SOCIEDAD PÚBLICA DE INVESTIMIENTOS DE GALICIA S.A.U. presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se dicte sentencia confirmatoria de la recurrida, con expresa imposición de costas del procedimiento a la parte actora por su temeridad en el planteamiento del recurso.

La representación procesal de XL INSURANCE COMPANY, SE, presentó escrito de oposición a la apelación solicitando que se dicte Sentencia confirmando la recurrida y junto con todo lo demás que resulte procedente en Derecho.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 24 de marzo de 2022.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

En primer lugar, la parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia de inadmisibilidad del recurso por considerarlo interpuesto fuera de plazo, ya que en ningún momento la comunicación de 24/04/2019 estuvo a disposición de la destinataria/letrada en el domicilio designado en la solicitud con anterioridad al 8/10/2020 y, por tanto, es imposible que accediese a ella (como se pretende en la resolución recurrida). Fue un error de notificación de la Administración, no se practicó correctamente por tener mal consignado el destinatario, no fue un rechazo de la misma o que no se abriera en plazo por la letrada. La Administración no cumplió con su obligación de notificar debidamente y por ello realizan nueva comunicación a efectos de notificación, en fecha 8/10/2020 (folios 228-230 del Expediente Administrativo). No puede considerarse válidamente iniciado el plazo del recurso y por ello contrario a lo que se indica en la resolución apelada, debió de reputarse inválida, ineficaz y estarse a la lograda de 8/10/2020.

En cuanto al fondo del asunto, al no haberse pronunciado la sentencia aquí recurrida sobre el mismo, procede que lo haga este Tribunal de conformidad con lo dispuesto por el art. 85.10 L.J.C.A. La documental unida al recurso, del expediente administrativo y de la prueba practicada en el acto de juicio (testifical, pericial), resulta plenamente acreditado el daño (no discutido), el nexo causal entre dichos daños y la prestación de un servicio público, la ausencia de fuerza mayor y en definitiva la inexistencia de obligación de soportar el daño producido, requisitos para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial de la demandada Administración Pública.

La prueba es rotunda y patentiza la realidad y relación de causalidad entre la irrupción de los animales en la vía y los daños en el vehículo. La documental fotográfica obrante en las actuaciones (con los accesos y su distancia al lugar del siniestro; deficiente mantenimiento de la valla de cerramiento y ausencia de medidas de conservación de la rampa de escape de madera existente en el lugar, etc.); resto de documental (ausencia de señal P-24; ausencia de señal específica; siniestralidad elevada en el tramo por paso habitual de esta especie; defectuosa gestión de la zona de aprovechamiento cinegético común); la declaración de los agentes de que acudieron al lugar de los hechos (no obstante, no revisaron la valla) y han declarado en el procedimiento ratificando su informe (reconociendo su intervención en el lugar en más ocasiones por el mismo motivo) y; la inestimable información aportada por el perito (biólogo ambiental que participó en el Proyecto de obra de esta vía para la Xunta) Sr. Daniel sobre el estado del vallado/rampa de escape, el comportamiento de estos animales y situación actual (en la que sí hay señal de peligro P-24 y se ha cambiado recientemente la empalizada de madera por piedra, de ahí la ampliación de su Informe pericial) afirmando que es muy improbable los animales accedieran a la AG-53 por los accesos (tal y como pretende la Administración) situados a 11 km; 7,8 km y 2,2 km, por su lejanía, características y comportamiento de esta especie.

La responsabilidad de la Administración surge en este caso por partida doble:

-Falta de mantenimiento de la AG-53 (inexistencia señalización de advertencia a los conductores del peligro pese a la siniestralidad del tramo; defectuoso estado de mantenimiento de la vía de titularidad autonómica en lugar de paso habitual de la especie; deterioro de la rampa de escape que favorece la entrada y no la salida de jabalís y; escaso mantenimiento vallado).

-Defectuosa gestión de la zona de aprovechamiento cinegético común (no Plan de Ordenación Cinegética; no medidas de control poblacional de la especie; la última batida 'autorizada' cuatro meses antes del siniestro).

Finalmente, interesa la imposición de las costas de la primera instancia, según quedó señalado en el suplico del recurso, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1º del art. 139 LJCA.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación de la Xunta de Galicia.

El Letrado de la Xunta de Galicia defiende la adecuación a derecho de la sentencia, al acoger la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, al haber sido interpuesto de modo extemporáneo, teniendo en cuenta que la primera notificación de la resolución impugnada no es recogida en el plazo de 10 días desde su puesta a disposición, por lo que se considera rechazada conforme al art. 43 de la Ley 39/2015, y en consecuencia, se tiene por efectuado el trámite, en fecha 7 de mayo de 2019, no siendo el recurso interpuesto hasta diciembre de 2020.

Subsidiariamente, en cuanto al fondo, sostiene la ausencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, al no quedar acreditada la existencia de un nexo causal entre los daños sufridos y el funcionamiento de los servicios públicos. En cuanto a la ausencia de señalización específica de animales sueltos (señal P24), la Disposición Adicional Séptima del Real Decreto Legislativo 6/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial que para que esa señal sea exigible, requiere que estemos ante un tramo con alta accidentalidad por colisión de vehículos con especies cinegéticas y el punto kilométrico del accidente no se considera tal. Invoca el informe del folio 161, 162 del expediente.

En segundo lugar, tampoco concurre el otro título de responsabilidad, relativo al vallado o cierre de la vía, porque estamos ante una vía que debía contar con tal cierre y del expediente no se deduce que no fuera reparado en plazo (informe obrante como doc. 11 del expediente), constando que era revisado en los recorridos de control de la carretera, que eran tres al día, deduciéndose su adecuación, y que el punto de entrada más probable de los animales en la vía fuese alguno de los accesos rodados a la autovía.

TERCERO.- Sobre la oposición a la apelación de SOCIEDADE PUBLICA DE INVESTIMENTOS DE GALICIA SA (SPI GALICIA SA).

SPI GALICIA se opone al recurso de apelación, alegando que el recurso contencioso-administrativo se debía inadmitir. En cuanto al fondo, alega que SPI no ha sido demandada por lo que la demanda no puede ser estimada frente a dicha mercantil. En cualquier caso, ninguna responsabilidad puede atribuirse a la misma en los daños causados pues, tal y como consta en los Informes obrantes en Autos, folios 160 a 173 del expediente administrativo, ni antes del siniestro, ni el momento de la visita del Jefe de Explotación de la mercantil apelada para hacer el informe (25-2-2019), se detectó anomalía alguna en la valla de cerramiento de la vía y la zona cuenta con hasta 2 rampas de escape de animales en tan sólo 2 kilómetros (84,965 y 82,325) estando, al menos, a la fecha del siniestro, en correcto uso.

Carece de todo valor la pericial realizada de adverso, pues la visita del Perito se hace 2 años y 8 meses después del siniestro (Diciembre de 2.020), por tanto, nada acredita de cómo estaba la valla o las rampas de escape en el momento del siniestro

CUARTO.- Sobre la oposición a la apelación de XL INSURANCE COMPANY, SE

La representación procesal de XL INSURANCE COMPANY, SE, manifiesta su conformidad con la sentencia dictada en tanto que considera que el recurso contencioso-administrativo ha sido interpuesto fuera de plazo, ya que la resolución administrativa recurrida fue puesta a disposición el 26 de abril de 2019, debiendo entenderse rechazada al haber transcurrido diez días naturales desde su puesta a disposición sin que la ahora apelante hubiera accedido a su contenido.

En cuanto al fondo, alega que esta parte no puede ser condenada en virtud del principio dispositivo, en tanto que no ha sido demandada, y del principio de congruencia, al no existir responsabilidad de la Administración demandada, de la que la entidad es su aseguradora. No existe controversia en cuanto a la realidad del accidente descrito por la recurrente, cuyas circunstancias obran en el Informe Arena emitido por la Guardia Civil.

Tal y como consta acreditado en el expediente (informes emitidos por SPI Galicia, Dirección General de Tráfico, Guardia Civil de Ourense, Servicio de Conservación de la Naturaleza de Ourense) el accidente se produce en una autopista (AG- 53), en la que es preceptiva la existencia de vallas en sus márgenes. A este respecto sobre cuál era el estado de conservación de la valla en el tramo en el que se produjo el accidente no se observaron deficiencias en el cierre, ni consta acreditado que la valla se encontrase en mal estado de conservación, puesto que es revisado de forma continuada durante los recorridos de vigilancia diarios con el objeto de detectar y reparar las posibles deficiencias. Asimismo en el tramo donde se produjo el accidente no existe señalización sobre la presencia de animales sueltos por estar la zona vallada en todo su perímetro. En cuanto a la pericial de D. Daniel aportada por la recurrente entiende que resulta inhábil para el fin pretendido.

El punto kilométrico donde se produjo el accidente no se considera un tramo de alta tasa de accidentes por colisión de vehículos con especies cinegéticas, dada la baja siniestralidad registrada en los informes que constan en el expediente y aún así se adoptaron medidas como la existencia de rampas de escape de fauna para facilitar la salidas de cualquier animal que ocasionalmente pudiera acceder a la AG-53. La evitación del siniestro, con independencia del actuar administrativo se trata de una exigencia a todas luces inalcanzable ya que la señalización de todos los tramos de vía con señales de peligro nos llevarían al absurdo, de forma y manera que dichas señales dejarían de cumplir su función.

No existe nexo causal entre los daños producidos y el funcionamiento del servicio público de carreteras, por lo que cabría esperar una sentencia absolutoria, si bien para el caso de que se estime la responsabilidad de la Administración demanda habría que tener presente la existencia de franquicia por importe de seis mil euros (6.000,00 €) por siniestro recogida en póliza.

QUINTO.- Sobre la extemporaneidad en la interposición del recurso contencioso-administrativo.

Consta en el expediente administrativo que la resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Dña. Lourdes Carballo Pérez en representación de Reale Seguros S.A. por el accidente ocurrido el 28/03/2011, sobre las 08.00 horas, en vehículo Audi A3 con matrícula ....QGG por impacto con dos jabalíes a la altura del p.k. 84+900 de la AG-53, en el término municipal de Punxín, no se notificó electrónicamente en el año 2019 a la persona que actuaba como representante de la entidad mercantil Reale Seguros S.A. en el expediente (la Letrada Dña. Lourdes Carballo Pérez), constando en el documento obrante al folio 220 el documento justificante del sistema Notifica. Gal una puesta a disposición en fecha 26/04/2019 en la que destinatario de la notificación no fue la persona física que actuaba como representante de la mercantil, sino directamente la entidad REALE SEGUROS GENERALES S.A.

Consta desde el primer escrito presentado por dicha entidad aseguradora, el de reclamación de responsabilidad patrimonial (f. 1), que la letrada Dña. Lourdes Carballo Pérez actuó como representante en el expediente de dicha entidad, designando su domicilio a efectos de notificaciones (f. 6). La notificación del requerimiento de enmienda de la solicitud, para la formalización de la presentación en formato electrónico, se dirigió no al domicilio societario, sino al domicilio de la persona identificada como representante, atendiendo a lo indicado por esta (f. 54 a 56). En el escrito presentado electrónicamente en subsanación del defecto apreciado se hace constar (f. 59) en el apartado dedicado a 'datos para efectos de notificación', que las notificaciones se deben dirigir no a la persona solicitante sino a la 'persona representante', y se indica como medio de notificación el electrónico a través del sistema de notificación electrónicaGalicia Notifica.gal, y que solo podrá acceder a la notificación con certificado electrónico asociado al NIF de la persona indicada.

En la notificación electrónica de un acto de trámite, obrante al folio 153, consta como destinatario de la puesta a disposición Lourdes Carballo Pérez, como persona física que actúa en representación de la aseguradora reclamante en el expediente; y en la notificación electrónica de la concesión del trámite de audiencia obrante al f. 189 figura como destinataria igualmente la referida letrada, en su condición de representante de la entidad reclamante.

Sin embargo, en la notificación electrónica de la resolución definitiva, la que pone fin al expediente, obrante al doc. 19 del expediente (f. 220), el documento justificativo del sistema Notifica.gal acredita que la puesta a disposición realizada el 26/04/2019 no tuvo como destinataria a la persona física que actuó como representante de la sociedad aseguradora, sino directamente REALE SEGUROS GENERALES S.A., en contra de lo que sucedió en todas las notificaciones anteriores, y en contra de lo indicado por dicha sociedad, al identificar un representante y fijar, primero, un domicilio a efectos de notificaciones, y después, un destinatario de las notificaciones electrónicas, que sería el representante de la sociedad.

Por este motivo debe acogerse la alegación de la apelante y considerar que esta puesta a disposición electrónica realizada el 26/04/2019 fue defectuosa, y no puede atribuirse al rechazo de la misma, derivado de la falta de acceso en plazo a los 10 días, el efecto de tener por efectuado el trámite notificatorio, porque el mismo no se entendió con quien debía ser el destinatario del mismo, que era la persona identificada como representante de la sociedad que actuó en su nombre y representación a lo largo de todo el expediente y que era la designada como destinataria de las notificaciones.

No consta que la aseguradora REALE tuviera efectiva posibilidad de acceso a la notificación de la resolución que puso fin al expediente, y en todo caso al no dirigirse la notificación a la letrada que actuó en el expediente como su representante, se vulneró el art. 5.1 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), que establece que ' Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de representante, entendiéndose con éste las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado'.Desde luego, la puesta a disposición electrónica de dicha resolución efectuada en fecha 26/04/2019 no acredita que la letrada designada como representante de la sociedad aseguradora tuviera efectiva posibilidad de acceso al contenido de la resolución, ya que ella no figuraba como destinataria, a lo que se suma el hecho de que nadie accedió al contenido de esa notificación, por lo que tampoco es presumible que la aseguradora hubiera tenido conocimiento de la resolución del expediente

El art. 41.1 de la LPAC 39/2015 establece:

'Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente'.

En este caso la puesta a disposición electrónica no se entendió con el representante de la persona jurídica reclamante, quedando acreditado que en fecha 26/04/2019 no estuvo a disposición de la letrada designada como representante y destinataria de las notificaciones el contenido de la resolución, por un error a la hora de cursar la notificación, que no se entendió con la misma. Y además no consta que nadie haya accedido al contenido de dicha puesta a disposición electrónica.

El efecto de tener por efectuado el trámite notificatorio asociado al transcurso del plazo de 10 días desde la puesta a disposición electrónica del contenido de la resolución solo se puede entender producido cuando se trata de una notificación válidamente realizada, es decir, cuando se entiende con la persona designada como receptor o destinatario de las notificaciones, lo que no ha sido el caso.

La propia Administración autonómica reconoció el error padecido en la primera actuación notificatoria realizada con la puesta a disposición electrónica en fecha 26/04/2019, ya que con ocasión de la segunda notificación electrónica, esta sí realizada correctamente, se indica en el documento notificado (f. 228), por parte del Xefe de Servizo Técnico Xurídico II, que ' con data 25/04/2019' realizouse un intento de notificación, que resultou infrutuoso, por ter consignado os danos (sic) do destinatario dun xeito incorrecto. Por este motivo, procédese a una nova notificación polo presente escrito'.

Es decir, se reconoce por la propia Administración que la primera actuación notificatoria no fue correcta, y por ello no se puede aplicar el efecto jurídico asociado al rechazo de la notificación -establecido en el art. 43.2 LPAC por la falta de acceso a su contenido en el plazo de 10 días-, efecto consistente en que se puede dar por efectuado el trámite ( art. 41.5 LPAC), y que no se produce si la notificación incurrió en un error a la hora de identificar al destinatario de la misma.

Por ello, la única notificación válidamente realizada de la resolución que pone fin al expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial es la que se acredita al folio 229 del expediente, esto es, la realizada en fecha 08/10/2020 con la puesta a disposición de la letrada designada como representante de la entidad en el expediente y destinataria de las notificaciones, no siendo válida la anterior, al no haberse dirigido a dicha persona, ni permitir a la misma acceder a su contenido.

El recurso contencioso-administrativo se interpuso el 4 de diciembre de 2020, es decir, antes del transcurso del plazo de dos meses computado desde la única notificación válida de la resolución que puso fin al expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial, por lo que hemos de concluir que no se ha incurrido en extemporaneidad en su interposición y en consecuencia procede revocar la sentencia que apreció esta causa de inadmisibilidad.

Teniendo en cuenta los alegatos de las partes, en relación con el fondo del asunto, y la petición de que se resuelva este por esta Sala en aplicación del art. 85.10 de la LJCA, procede analizar este fondo, y dar respuesta a la pretensión indemnizatoria de la parte apelante, lo que se abordará en los siguientes fundamentos de derecho.

SEXTO.- Sobre los presupuestos de la responsabilidad patrimonial.

La resolución administrativa recurrida en la instancia desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Dña. Lourdes Carballo Pérez en representación de Reale Seguros S.A. por el accidente ocurrido el 28/03/2018, sobre las 08.00 horas, en vehículo Audi A3 con matrícula ....QGG por impacto con dos jabalíes a la altura del p.k. 84+900 de la AG-53, en el término municipal de Punxín. En la apelación se pide la estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, por los daños derivados de ese accidente, provocado por la irrupción de dos jabalíes en la calzada, contra los que impactó el vehículo, causándole desperfectos por importe de 7.280,23€

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), no ha hecho más que continuar con una regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública diseñada en la ley como una responsabilidad general y directa, que entra en juego siempre que se cumplan los requisitos que exige la norma, y se siga el procedimiento previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP).

El artículo 32 de la LRJSP establece que:

' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.

Por su parte, la jurisprudencia sobre la materia ha dado lugar a la creación de un cuerpo de doctrina reiterada, de la que es fiel exponente, por citar entre las sentencias más recientes del Tribunal Supremo, la sentencia de 11 de julio de 2016 (Recurso: 1111/2015 ), que se remite a su vez a sentencias anteriores, como las de 23 de Mayo de 2014 (Rec. 5998/2011 ) y de 19 de Febrero de 2016 (Rec. 4056/2014), donde el Tribunal Supremo ha razonado de la siguiente manera:

'La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.'

En la medida en que se reclaman daños derivados de un accidente por el impacto de un vehículo con dos jabalíes que irrumpieron en la calzada, resulta necesario acudir a la Disposición Adicional Séptima del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que regula la responsabilidad en accidentes de tráfico por atropellos de especies cinegéticas en estos términos:

'Disposición adicional séptima. Responsabilidad en accidentes de tráfico por atropellos de especies cinegéticas.

En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas en las vías públicas será responsable de los daños a personas o bienes el conductor del vehículo, sin que pueda reclamarse por el valor de los animales que irrumpan en aquéllas.

No obstante, será responsable de los daños a personas o bienes el titular del aprovechamiento cinegético o, en su defecto, el propietario del terreno cuando el accidente de tráfico sea consecuencia directa de una acción de caza colectiva de una especie de caza mayor llevada a cabo el mismo día o que haya concluido doce horas antes de aquél.

También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produzca el accidente como consecuencia de no haber reparado la valla de cerramiento en plazo, en su caso, o por no disponer de la señalización específica de animales sueltos en tramos con alta accidentalidad por colisión de vehículos con los mismos.'

SÉPTIMO.- Sobre el análisis en el caso del nexo de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público.

Debemos partir de los hechos que no son objeto de controversia: la efectiva producción del accidente, la titularidad autonómica de la carretera, que el punto kilométrico donde se produjo el accidente se corresponde con un terreno cinegético sometido a régimen común (zona libre), que en esa zona libre no se autorizó actividad cinegética los días 27 y 28 de marzo de 2018 y que el jabalí que irrumpió en la calzada y que provocó el accidente es una especie cinegética.

Por lo que se refiere a los específicos títulos de imputación que pueden fundamentar la atribución de la responsabilidad del daño a la titular de la carretera, no ha quedado acreditado que el accidente se haya producido 'como consecuencia de no haber reparado la valla de cerramiento en plazo'. Existía valla de cerramiento, el informe de SPI acredita el control diario de su estado de conservación, sin anotaciones indicativas de algún deterioro a la fecha del accidente, los agentes de la Guardia Civil que confeccionaron el informe que documenta el siniestro no revisaron la valla, y la pericial aportada documenta un estado de deterioro de la valla y rampas de escape a fecha marzo de 2021, cuando el accidente ocurrió años antes, el 28 de marzo de 2018. No hay pruebas de un concreto deterioro de la valla de cerramiento a la fecha del siniestro, que sería lo relevante para fundamentar la atribución de responsabilidad patrimonial a la Administración titular de la vía.

Por lo que se refiere a la señalización de peligro P-24, la misma no existía en el momento del siniestro en la zona donde se produjo, pero tampoco hay pruebas de que en ese momento se debiese considerar esa zona como de alta accidentalidad por colisión de vehículos con animales sueltos.En este sentido, se ha de hacer notar que se trata de una autovía, y existía valla de cerramiento, por lo que a priori se debería descartar que ese concreto punto kilométrico fuese zona de irrupciones frecuentes de animales en la calzada. A la fecha del siniestro se tenía constancia de que en los seis años anteriores al accidente, y en un tramo de un kilómetro en torno al punto en que se produjo, hubo 6 accidentes por atropello de animales cinegéticos en la misma calzada, y de 9 accidentes en la calzada de sentido contrario, separada en la mediana mediante barrera rígida (informe de SPI de fecha 26 de junio de 2018). Vista esta siniestralidad y que la vía está vallada en todo su perímetro, a excepción de los puntos de acceso de vehículos en los enlaces existentes, la sociedad concesionaria de la explotación de la autopista no considera que la zona del accidente sea un tramo de alta siniestralidad (informe del folio 161 del expediente).

Al folio 174 consta informe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil (Sector de Galicia- Subsector de Ourense), de 22 de febrero de 2019, en el que se señala que no se tiene conocimiento de que dicho lugar sea un tramo de alta accidentalidad por atropello de animales, y adjunta una relación de accidentes de circulación con implicación de especies cinegéticas en la autovía AG-53 desde el 28/03/2015 al 28/03/2018 entre los kms. 82,900 y 86,900, en la que se relacionan 9 accidentes.

El informe sobre accidentes emitido por la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil (Sector de Galicia- Subsector de Ourense), que fue incorporado al procedimiento abreviado, no puede servir para determinar el título de imputación a la Administración por falta de señalización en el momento del siniestro y en el lugar donde se produjo, al corresponderse con un tramo muy extenso (entre los kms 70 y 90) y abarcar los accidentes producidos con posterioridad, que no pueden valorarse a los efectos de considerar exigible la señalización en el momento del accidente, que es lo relevante para juzgar sobre el nexo de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público.

El informe obrante al folio 94 del expediente administrativo, emitido por la Jefatura Provincial de Tráfico de Ourense, da cuenta de que entre el punto kilométrico 80 y el 95.1 desde el año 2014 al 31 de mayo de 2018 se registraron 16 accidentes con intervención de animales, 13 con jabalíes y 3 con cánidos. En los últimos 3 años antes del accidente se registraron 11 accidentes, 12 incluyendo el sufrido por Esperanza. Sin embargo, hay que hacer notar nuevamente que se valora un tramo muy extenso, y que no se acredita la exigibilidad de una señalización que advirtiera del peligro durante 15 km., debiendo prevalecer los datos más específicos de la zona más próxima al accidente, ya que cuanto más extenso es el tramo valorado, es lógico que puedan ser más los accidentes, pero la señalización de peligro debe acotarse a tramos concretos bien delimitados donde la siniestralidad sea más elevada, ya que cuanto más extenso sea el tramo en que se advierte del peligro, menos eficaz será esa señalización a los efectos pretendidos. Lo relevante es que la concreta zona donde se produjo el accidente no había sido valorada por la Guardia Civil ni por la sociedad concesionaria de la explotación y conservación de ese tramo de autovía como determinante de una zona de alta siniestralidad por atropello de especies cinegéticas, sin perjuicio de que la toma en consideración de los datos de años posteriores al accidente hayan podido aconsejar la colocación final de la señalización de peligro.

Por otra parte, y a la hora de examinar el nexo de causalidad entre el accidente y el deber de señalización del peligro en ese punto kilométrico, hay que tener en cuenta que la valoración conjunta de los informes, y de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil y del perito de la actora, aquí apelante, no permite llegar a conclusiones ciertas y seguras sobre el lugar por el que los jabalíes accedieron a la calzada, no siendo descartable la posibilidad de que ese lugar de acceso hubiese sido alguno de los enlaces próximos (situados a 11,3 km, a 7,8 km y 2,2 km). Aunque el perito de la actora descartó como poco probable esa posibilidad -que podría romper el nexo causal con el funcionamiento del servicio público, ya que no se habría producido la irrupción en la calzada por un defecto en la conservación de la valla de cierre-, el testimonio de los agentes de la Guardia Civil no lo descartó, resaltando el carácter impredecible de estos hechos y confirmando la posibilidad de que los jabalíes hubieran transitado varios kilómetros al otro lado de la bionda procedentes de alguno de los accesos rodados a la autovía y que cruzasen la calzada, tras ese recorrido, en el punto donde se produjo el accidente.

Correspondiendo la carga de la prueba sobre el nexo de causalidad a la parte actora, y no existiendo pruebas ciertas sobre el lugar por el que los jabalíes accedieron, ni que ese lugar fuera un punto en que el vallado estuviese en mal estado, ya que no hay pruebas de ese mal estado en ese momento, y alegando la Administración que el punto de acceso más probable fuese alguno de los accesos rodados a la autovía, relativamente próximos, debemos concluir que en este caso no se ha acreditado suficientemente el nexo de causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento del servicio público.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, por no haberse acreditado que el accidente se haya producido como consecuencia de no haber reparado la valla de cerramiento en plazo -ya que no consta estado de deterioro de la misma en la fecha del siniestro- y por no haberse acreditado que a la fecha del accidente ese tramo fuese de alta accidentalidad por colisión de vehículos con los animales sueltos, con los datos obrantes en ese momento (año 2018).

OCTAVO.-Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas procesales a las partes, en ninguna de las instancias, atendidas las dudas de hecho en cuanto a la pretensión indemnizatoria formulada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º.ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de REALE SEGUROS GENERALES SA contra la sentencia nº 222/2021, de fecha 05/11/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Ourense en el procedimiento abreviado 288/2020, y REVOCAR la sentencia recurrida, declarando admisible el recurso contencioso-administrativo.

2º.En cuanto al fondo del asunto, DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 04/04/2019 de la Consellería de Infraestruturas e Mobilidade de la Xunta de Galicia por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Dña. Lourdes Carballo Pérez en representación de Reale Seguros Generales por el accidente ocurrido el 28/03/2018, sobre las 08:00 horas, por impacto con dos jabalíes a la altura del p.k. 84+900 de la AG-53, en el término municipal de Punxín (RP/CIV/18/00143).

3º.Sin imposición de las costas procesales en ninguna de las instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.