Sentencia Administrativo Nº 1330/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1266/2004 de 28 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01330/2007

SENTENCIA Nº 1330

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a veintiocho de noviembre de dos mil siete.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo nº 1266/04, interpuesto -en su propio nombre y derecho y en escrito presentado el día 1 de diciembre de 2004- por D. Darío , Capitán de la Legión, en situación de Reserva, procedente de la Reserva Transitoria, contra la Resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra de 8 de octubre de 2004, desestimatoria del recurso de alzada entablado frente a la del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del MAPER de 20 de mayo del mismo año, por la que se deniega su petición de incoación de expediente de evaluación de condiciones psicofísicas.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase las resoluciones impugnadas y ordenara la incoación e instrucción de expediente extraordinario a los efectos de retiro por incapacidad permanente conforme a los arts. 8.3 y 9 en relación con el art. 2 del Real Decreto 944/01 , o, subsidiariamente, se continúe la tramitación del expediente iniciado en virtud de solicitud realizada en 1997 y que no concluyó al no haberse presentado a realizar las pruebas médicas alas que fue citado.

SEGUNDO: El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia por la que se confirmen las referidas resoluciones.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 27 de noviembre de 2007 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente recurso se concreta en determinar si las Resoluciones impugnadas al denegar al recurrente, militar en situación de Reserva, procedente de la Reserva Transitoria, la incoación de expediente de evaluación de condiciones psicofísicas con base en el art. 2 del Real Decreto 944/01 , son -o no- conformes con el ordenamiento jurídico.

Como datos de interés para la resolución de este pleito -en el que la denegación de la petición actora se funda en que, cuando formula dicha petición, no se encontraba en ninguna de las situaciones a las que se contrae el Real Decreto más arriba citado- constan: 1) D. Darío , Capitán Legionario, nacido el 9 de febrero de 1939, pasó a la situación de Reserva Transitoria por Orden 721/07542/86, de 4 de abril (BOD nº 64), integrándose en la situación de Reserva por edad en aplicación de la Resolución 2/99 (BOD nº 18), con efectos de 1 de enero de 1999 y por Resolución 562/17752/03 (BOD nº 210, de 28 de octubre) pasó a la situación de retiro con efectos desde el 9 de febrero de 2004; 2) En 1997, el Coronel de Sanidad, Presidente del TMMR, solicitó, a fin de determinar la posible inclusión del hoy actor en el Apéndice I de los RRDD 1107/93 y 1410/94 (patologías incapacitantes, coeficiente 5), sendos Informes Médicos del Servicio de Neumología del Hospital "Gómez Ulla" (de 27 de mayo de 1997) y del servicio de Digestivo del mismo Centro (de 17 de junio del mismo año 1997), sin que se concluyera el expediente al no comparecer el ante el TMMR, no obstante ser citado al efecto; 3) El 9 de enero de 2004 (un mes antes de la fecha de retiro por edad) instó -sobre la base de la documentación que aportaba (Resolución del Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS de 10 de octubre de 2001 que le califica de Incapacitado Permanente en grado de absoluto, declaración de Incapacidad Permanente Absoluta por la Dirección Provincial del INSS, Informes Médicos del Hospital severo Ochoa de 12 de diciembre de 2000, 11 de septiembre de 2003 y 13 de junio de 2001- la pensión de incapacidad permanente absoluta o inutilidad y su pase a la situación de retiro por dicha causa, siendo denegada la incoación del preceptivo expediente por las Resoluciones aquí recurridas.

SEGUNDO: De cuanto acaba de transcribirse es claro que en la fecha de la solicitud de pensión por inutilidad absoluta (un mes antes, volvemos a insistir, de la fecha de su retiro por edad), el actor no se encontraba en ninguna de las tres situaciones administrativas: servicio activo, suspenso de funciones y suspenso de empleo, a las que el art. 2 del Real Decreto 944/01 - normativa aplicable en la fecha de la solicitud- contrae la posibilidad de evaluación de las condiciones psicofísicas de los militares, por lo que las Resoluciones recurridas al denegar la incoación del preceptivo expediente, no hacen sino aplicar dicho precepto, siendo, por tanto, perfectamente ajustadas a Derecho.

Tampoco cabe acoger la pretensión subsidiaria del actor, pues aparte de que ese primer expediente iniciado en 1997 no llegó a concluir por la inasistencia injustificada del actor a las citaciones para su reconocimiento por el TMMR, es que tampoco en aquellas fechas, como ha tenido ya ocasión de pronunciarse esta Sala y Sección, cabía la posibilidad de retiro por pérdia de condiciones psicofísicas y ello en razón de que el recurrente se encontraba (desde 1986) en situación de Reserva Transitoria.

Como decíamos en nuestra Sentencia de 12 de marzo de 2003 (Rº 224/00 ), para el adecuado enfoque de la cuestión conviene recordar al actor que la situación de Reserva Transitoria, de la que procede, fue creada por el Real Decreto 1000/85 con un justificación muy concreta, especificada en su preámbulo y que no era otra que la de alcanzar "la adaptación de las actuales existencias de personal a los efectivos previstos en la Ley 40/84, de Plantillas del Ejército de Tierra " mediante "la amortización progresiva de los excedentes que no pueden ser absorbidos por la evolución natural de los escalafones en el tiempo previsto para el ajuste de plantillas" y como no existía "ninguna situación administrativa, de las que se contemplan en la legislación vigente, que cubra las necesidades que origina esta circunstancia excepcional", es por lo que se creó -con un carácter netamente coyuntural- la referida situación. Existencia coyuntural que justificó su no inclusión entre las situaciones administrativas que, con vocación de permanencia, recoge el art. 96 de la Ley 17/89, pero que era expresamente contemplada en la Adicional Octava.3 de dicha Ley, en la que se preveía su subsistencia "durante el período de adaptación requerido por las Leyes de Plantillas de las Fuerzas Armadas".

Dicha situación fue expresamente declarada a extinguir por la Transitoria Undécima de la vigente Ley 17/99 .

El art. 3º del antecitado Real Decreto 1000/85 dispuso que el pase a la situación de Reserva Transitoria sería irreversible, causando los mismos efectos que el pase a la situación de Retiro. El recurrente, pues, dejó de estar en situación de Servicio Activo cuando voluntariamente pasó a la Reserva Transitoria, que presuponía, no puede olvidarse, el ejercicio de una opción voluntaria para la ruptura de la relación de servicio con las Fuerzas Armadas, con la prácticamente íntegra conservación de sus emolumentos sin contraprestación de servicio y con la plena posibilidad, además, del ejercicio de otro empleo o profesión, con la consiguiente incidencia en sus ingresos. Este cambio de situación del actor es lo le imposibilitaba para obtener el pase a la situación de retiro por inutlidad física en razón de que, incluso ya en 1997, había quedado definitivamente extinguida su relación de servicios con las FAS por la opción personal y voluntaria ejercitada por el recurrente.

TERCERO Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que se realice pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso contencioso-administrativo nº 1266/04, interpuesto, en su propio nombre y derecho y en escrito presentado el día 1 de diciembre de 2004, por D. Darío , Capitán de la Legión, en situación de Reserva, procedente de la Reserva Transitoria, contra la Resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra de 8 de octubre de 2004, desestimatoria del recurso de alzada entablado frente a la del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del MAPER de 20 de mayo del mismo año, por la que se deniega su petición de incoación de expediente de evaluación de condiciones psicofísicas, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes a Derecho y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas.

Esta Resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, la Secretaria de la Sección, doy fe.