Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1331/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 21/2021 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.331/2021

Fecha de sentencia: 15/11/2021

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 21/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de :

Ponente: Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella

Procedencia: CONSEJO MINISTROS

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por: dpp

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 21/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1331/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

Dª. María del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

D. José Luis Requero Ibáñez

En Madrid, a 15 de noviembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo núm. 21/2021 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Ángeles Almansa Sanz, en nombre y representación de la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas, contra el Reglamento de ordenación de la enseñanza de formación de las Fuerzas Armadas.

Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso el día 22 de enero de 2021, contra el Real Decreto 1051/2020, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda por diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2021.

En el escrito de demanda, presentado el día 26 de abril de 2021, se solicita que se dicte sentencia por la que:

'se estime el recurso y:

- Declare no ser conformes a Derecho y se anulen totalmente los artículos 7.2 , 8.1.a ), 8.1.b ), 8.2 , 8.4 , 9 , 10 , 11.1 , 11.3 , 15 , 18.2 y 22 del Real Decreto 1051/2020, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, objeto de este recurso contencioso-administrativo.

- Declare la obligación de que por parte del Gobierno de la Nación, se proceda de inmediato a la modificación del Real Decreto 1051/2020, de 1 de diciembre (BOE del 2) o creación del Reglamento oportuno por el que se reconozca a los Suboficiales de las Fuerzas Armadas los derechos a la carrera profesional y a la promoción interna en los términos que han quedado expuestos en el cuerpo de este escrito.

Se impongan las costas a la Administración demandada'.

TERCERO.-Habiéndose dado traslado al Abogado del Estado del escrito de demanda, presentó escrito de contestación el día 18 de mayo de 2021, en el que suplicó que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo con los demás pronunciamientos legales.

CUARTO.-Solicitado el recibimiento a prueba, la Sala acordó mediante auto de fecha 9 de julio de 2021:

'Recibir el procedimiento a prueba y admitir las propuestas por la parte actora, consistentes en el expediente administrativo y los documentos acompañados a la demanda'.

QUINTO.- No habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 10 de noviembre de 2021, fecha en la que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La disposición impugnada

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra el Reglamento de ordenación de la enseñanza de formación de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 1051/2020, de 1 de diciembre, y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 2 de diciembre de 2020.

La pretensión de nulidad que ahora se ejercita se centra en los artículos 7.2, 8.1.a), 8.1.b), 8.2, 8.4, 9, 10. 11.1, 11.3, 15, 18.2, y 22 del expresado Reglamento. Además, se solicita que se ' declare la obligación de que por parte del Gobierno de la Nación, se proceda de inmediato a la modificación' del citado Reglamento o se dicte otro, en virtud del cual 'se reconozca a los Suboficiales de las Fuerzas Armadas los derechos a la carrera profesional y a la promoción interna en los términos que han quedado expuestos' en el escrito de demanda.

SEGUNDO.- Las posiciones de las partes procesales

En el escrito de demanda se aduce que las normas reglamentarias no pueden vulnerar la Constitución ni las leyes, toda vez que han de ajustar su actuación a los principios que relaciona el artículo 129 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, destacando el principio de seguridad jurídica, y alegando también la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Se sostiene que entre los derechos reconocidos a los empleados públicos en general, se encuentra el derecho a la carrera profesional y el derecho a la promoción interna, con cita de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, y de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar.

Considera que se ha vulnerado la seguridad jurídica ' ya que los planes de estudios para incorporarse a las escalas de oficiales de los Cuerpos General y de Infantería de Marina no se adaptan en su duración a la procedencia desde suboficial'. El Reglamento establece la misma duración del plan de estudios para un suboficial que promociona a oficial de su mismo cuerpo, que para un civil que acaba de ingresar en la academia. Además, fija su punto de comparación, a efectos de la igualdad, en la Guardia Civil y la Policía Nacional.

Tras aducir que había una obligación o deber legal de dictar una norma reglamentaria al respecto de dicha promoción profesional, citando la doctrina sobre las omisiones reglamentarias, y centrando su crítica en los preceptos cuya nulidad pretende, identifica, respecto de cada uno de ellos, el contenido concreto que debió haberse establecido y las infracciones en que incurre su omisión.

Por su parte, el Abogado del Estado alega que ninguno de los preceptos cuya nulidad se postula infringe los principios que han sido invocados por la Asociación recurrente, que la Administración no tiene la obligación de incorporar a la disposición general el contenido concreto que se señala en la demanda, que la comparación que se aduce respecto de la Guardia Civil y la Policía Nacional no resulta adecuada al tener diferentes funciones, organización, operatividad y marco normativo de aplicación, y, en fin, que el reglamento impugnado no ha modificado los planes de estudios para incorporarse a la Escala de Oficiales.

TERCERO.- Los contornos de la impugnación de la disposición general cuando se denuncia una omisión reglamentaria

Atendida la posición de las partes procesales, que sintéticamente hemos expuesto, en relación con la regulación del Reglamento impugnado, nos encontramos ante el control jurisdiccional que nos corresponde ejercer sobre las denominadas 'omisiones reglamentarias'.

Interesa advertir, antes de nada, que el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias que viene ejerciendo esta Sala es de carácter limitado, pues, con carácter general, venimos declarando, por todas, sentencia de 19 de enero de 2015 (recurso contencioso-administrativo n.º 69/2014), que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE, dificulta que el autor del reglamento pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado, en este caso, adoptando el criterio que expone la recurrente en su escrito de demanda.

Ello no significa, no obstante, que no pueda declararse judicialmente la invalidez de una norma reglamentaria por razón de una omisión reglamentaria, que naturalmente puede ser apreciada, según esa misma jurisprudencia, por todas, sentencia de 5 de diciembre de 2013 (recurso de casación n.º 5886/2009), en dos casos. Cuando tal omisión sea considerada un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley o de una norma de Derecho Europeo (1), o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico (2).

Sin que esta caracterización de la fiscalización judicial de las omisiones reglamentarias suponga, en modo alguno, un control judicial sobre la predeterminación del contenido de la posterior norma, pues constatado el deber legal de dictar una determinada regulación por la Administración y el incumplimiento de la misma, ello no comporta que pueda judicialmente establecerse el contenido de esa disposición futura. Recordemos que el artículo 71.2 de la LJCA dispone que ' los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen (...)'.

En este sentido, nos venimos pronunciando desde las sentencias de 7 de octubre de 2002 (recurso contencioso administrativo n.º 48/1999) y de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo n.º 74/2002) y las citadas en ellas. Doctrina seguida en otras, sentencias de 19 de febrero de 2008 ( recurso contencioso administrativo n.º 95/2007), de 19 de noviembre de 2008 ( recurso contencioso administrativo n.º 55/2007), de 3 de marzo de 2010 ( recurso contencioso administrativo n.º 4/2008), de 3 de mayo de 2012 ( recurso contencioso administrativo n.º 29/2008), cuando declaramos que " Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional. (...) Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 10 de mayo de 1994 ), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer. (...) En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 )> > (sentencia de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo n.º 74/2002 ).

Ahora bien, estos contornos generales sobre el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias que vienen de antiguo, deben completarse señalando que ya nuestra jurisprudencia más reciente admite, como límite a la potestad reglamentaria que, conviene insistir, es esencialmente discrecional, la proscripción de la arbitrariedad aplicable a todos los poderes públicos ex artículo 9.3 de la CE, evitando que se creen, por esta vía, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

Esta libertad de opción entre soluciones igualmente justas, entre indiferentes jurídicos, que comporta la discrecionalidad, tiene como límite, según señalamos en sentencia de 16 de junio de 2003, dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 647/2000, que el contenido de la norma no aparezca carente de fundamentación objetiva, no resulte incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la 'naturaleza de las cosas' o la esencia de las instituciones.

Pues bien, los expresados límites no han sido rebasados en el caso examinado. Así es, la norma reglamentaria impugnada no establece la regulación sobre la carrera profesional y la promoción interna que postula la parte recurrente porque no establece innovación alguna al respecto. De modo que el reglamento cuya legalidad aquí se cuestiona lo que hace, en este punto, no es derogar una previsión como la que postula la recurrente, se limita a no innovar en este punto el régimen jurídico que ya establecía el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, que ahora deroga el Real Decreto impugnado, y sus Órdenes de desarrollo. Teniendo en cuenta que aquel resultó avalado por nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2011 (recurso de casación n.º 127/2010), en los términos que luego abundaremos.

Sin que, por lo demás, ni a tenor de Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, ni de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, pueda considerarse que se haya producido un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley para configurar adecuadamente una omisión reglamentaria. Tampoco esa falta de modificación reglamentaria, que adopta la propuesta que defiende la recurrente, supone la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico. Ni siquiera en lo relativo a la invocada lesión de la igualdad respecto de otros cuerpos armados, pues se basa en unos principios, caracterización y régimen jurídico distinto al de las Fuerzas Armadas que ahora examinamos.

En definitiva, ni la parte recurrente justifica, ni esta Sala aprecia, las vulneraciones normativas que invoca, de manera que no puede imponerse, en los términos en los que se postula, una determinada regulación reglamentaria, atendido el ejercicio esencialmente discrecional de la potestad reglamentaria y la prohibición del artículo 71.2 de la LJCA sobre la determinación de la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general.

CUARTO.- La infracciones que se atribuyen a las normas impugnadas

Lo expuesto hasta ahora bastaría para desestimar el presente recurso contencioso-administrativo. Pero es que, además, en la relación de los artículos del reglamento cuya nulidad se solicita, tampoco la pretensión de la parte recurrente puede tener favorable acogida, por las razones que seguidamente expresamos.

La presente impugnación pretende que se modifique el contenido de las normas impugnadas y se sustituya por el que se propone como más acorde con los intereses de la asociación recurrente. Cuando sabido es que esta fórmula empleada colisiona con lo dispuesto en el mentado artículo 71.2 de la LJCA que impide determinar, en nuestra jurisdicción, la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general, en sustitución de los anulados.

No puede declararse la nulidad de las normas impugnadas --artículos 7.2, 8.1.a), 8.1.b), 8.2, 8.4, 9, 10. 11.1, 11.3, 15, 18.2, y 22 del Reglamento que se recurre-- con fundamento en que el régimen jurídico que pretende establecer la asociación recurrente resulta mas beneficioso para sus intereses, como es el caso de la reducción de los plazos para el acceso a la promoción interna de suboficial a oficial, modelo de 3+5 y 3+2 años, según concurra o no titulación universitaria. Teniendo en cuenta que dicho alegato no se sustenta sobre vulneraciones normativas, ni sobre la lesión de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica, o la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, cuya invocación resulta retórica a los efectos examinados. La asociación recurrente esgrime, en definitiva, una legítima defensa de sus intereses, pero esa circunstancia no es bastante para la estimación del presente recurso mediante la declaración de nulidad de las normas impugnadas y la imposición de un determinado cambio normativo, respecto de la promoción interna de los suboficiales, en los términos que ahora se pretende.

La defensa de sus pretensiones, que realiza la asociación recurrente, se sitúa más en la línea de acreditar que la solución que propone es más adecuada y lógica, que la que sigue la Administración que, por cierto y como antes señalamos, no innova en este punto respecto de las órdenes y planes anteriores más que en justificar que el mantenimiento de dicha regulación pero no demuestra que la impugnada incurre en infracciones normativas, o que supone el incumplimiento de una obligación que haya previsto expresamente la ley, o, en fin, que suponga la creación de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico.

Las normas impugnadas, en definitiva, no han ampliado ni alterado los plazos cuya legalidad ahora se cuestiona, para acceder a los procesos de promoción interna. De modo que no han introducido modificación al respecto. Se ha consolidado el régimen jurídico anterior, previsto en el desarrollo del Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, promoción y ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas.

El citado Reglamento derogado de 2010, al que sustituye en la parte de ordenación de la enseñanza, el ahora impugnado, fue recurrido ante esta Sala Tercera y mediante sentencia de 30 de noviembre de 2011 (recurso de casación n.º 127/2010) resultó desestimado. En dicha sentencia declaramos que " Las razones que la Administración demandada opone para rebatir todas esas argumentaciones de la demanda son acertadas y merecen ser acogidas.

Efectivamente el sistema previsto en el aquí discutido artículo 4 del Real Decreto 35/2010 no ignora el sistema de promoción interna porque lo que hace es contemplar, con una diferente denominación, medidas de progresión de tipo vertical que conducen al mismo resultado.

Tiene razón el Abogado del Estado cuando señala que no se ha prescindido de la promoción interna y lo que se ha hecho es utilizar una nueva terminología que es acorde o paralela con la que utiliza la reciente Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público; y cuando afirma a este respecto que lo que en el artículo 17 de esta última ley se denomina promoción interna vertical (ascenso desde un Cuerpo de un Subgrupo o Grupo a otro superior) y promoción interna horizontal (acceso a Cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional) equivale a los procesos de promoción que para los cambios de escala y de cuerpo se regulan tanto en el artículo 62 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar como en el aquí combatido artículo 4 del Real Decreto 35/2010 .

Como merece también subrayarse que esa promoción la reconoce expresamente el preámbulo de este Real Decreto 35/2010, que se expresa así:

'De acuerdo con lo regulado en el artículo 62 de la Ley de la Carrera Militar , se facilitan los procesos de promoción de los militares profesionales que reúnan los requisitos generales y específicos que se establecen en el reglamento. Por lo que respecta a los suboficiales, se favorece la promoción mediante la reserva específica de plazas en el modelo general y fijando procesos de formación más breves, dentro del acceso con titulación, para aquellos que la hayan obtenido previamente. Se hace también más permeable la promoción para la tropa y marinería, posibilitándoles el ingreso en las enseñanzas de formación de oficiales sin tener que efectuar un tránsito previo por las escalas de suboficiales'.

Y responde así mismo de manera correcta el defensor de la Administración cuando señala que la garantía de la reserva de un porcentaje de plazas a los suboficiales y a los militares de tropa y marinería para su promoción interna donde aparece regulada es en el artículo 62.2 de la Ley 39/2007 , al disponer que será establecida por el Consejo de Ministros en la programación plurianual de provisión de plazas a que se refiere el artículo 18 de esa misma ley >>.

Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se hace imposición de costas a la parte recurrente, cuyo importe, a tenor del artículo 139.3 de la LJCA, no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cantidad de 2.000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Que procede desestimar el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Ángeles Almansa Sanz, en nombre y representación de la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas, contra el Reglamento de ordenación de la enseñanza de formación de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 1051/2020, de 1 de diciembre. Respecto a las costas procesales, procede su imposición según lo señalado en el último fundamento de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.