Sentencia Administrativo Nº 1334/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 23 de Julio de 2003

Encabezamiento

Rollo de apelación n°.- 03/419/2003.

Sentencia 58/2003. de veinticuatro de marzo de 2003. dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo n° 1 de Elche.

Recurso ordinario n° 236/2002.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia, a veintitrés de julio de 2003.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUMERO 1334/2003

En el recurso de apelación número 419/2003 interpuesto por D. Jesús Carlos , representado por el Procurador D. Francisco Javier García Mora, contra la sentencia 58/2003. de veinticuatro de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 1 de Elche que acordó no acceder a la solicitud de invalidez jurídica que había formulado esta persona física contra un Decreto procedente del Ayuntamiento de Torrevieja de catorce mayo 2002 que desestimó la reclamación interpuesta por el Sr. Jesús Carlos contra una orden de precinto adoptada por la Policía Local el dieciocho de marzo de 2000 en relación con el establecimiento DIRECCION000 ( PASEO000 NUM000 ) y contra la medida cautelar de precinto de la fuente perturbadora de sonido existente en este establecimiento, habiendo sido parte en los autos como apelado el AYUNTAMIENTO DE TORREVIEJA, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- D. Francisco Javier García Mora, actuando en nombre y representación de D. Jesús Carlos, ha interpuesto un recurso de apelación contra la sentencia mencionada.

SEGUNDO.- Habiéndose admitido a trámite este recurso por providencia del juzgado, se dio traslado a la parte apelada para que formulase escrito de alegaciones, escrito que ha presentado dentro del plazo legal que le fue conferido al efecto.

TERCERO.- Recibidos por esta Sala los autos correspondientes al procedimiento en cuestión el veintisiete de mayo de 2003 , el doce de junio se señaló la votación y fallo del recurso para el día veintidós de julio de 2003.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jesús Carlos cuestiona en esta segunda instancia la adecuación a Derecho de la Sentencia 58/2003, de 24 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 1 de Elche que desestimó la solicitud de invalidez jurídica que esta parte procesal había articulado contra un decreto procedente de la Alcaldía de Torrevieja de 14 mayo 2003 que acordó (1) no acceder a las reclamaciones que el Sr. Jesús Carlos había formulado el 5 abril 2002 en relación con un acta de precinto del establecimiento DIRECCION000 (situado en el PASEO000 NUM000 ) levantada el 18 de marzo por la Policía Local de esta población; y, en segundo término (2) "Precintar como medida cautelar la fuente perturbadora de sonido del establecimiento DIRECCION000 atendiendo a la gravedad de la infracción y a la intencionalidad del infractor, por una infracción al artículo 23.3.2 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica por ruidos y vibraciones de fecha de 05/10/98".

Los argumentos que explicita en el escrito de apelación son éstos: a.- vulneración de las previsiones ordinamentales que constata el art. 72.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre (en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1999) por lo que respecta al cauce y valor normativo que ha de ostentar la disposición general a la que se remita la decisión pública y que actúe como parámetro justificativo de la adopción de una medida cautelar antes de iniciar un determinado procedimiento Administrativo:

"2. Antes de la iniciación del procedimiento Administrativo, el órgano competente, de oficio o a instancia de parte , en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes en los supuestos previstos por una norma de rango de Ley. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas...";

todo ello a la vista de que la norma a la que se remite el acuerdo dictado el 14 de mayo de 2002 por el Ayuntamiento de Torrevieja es una simple Ordenanza municipal; b.- el art. 58.3 de la Ordenanza municipal de ruidos y vibraciones no se adecúa tampoco al marco normativo que establece la Ley 30/1992 al posibilitar a la propia Policía Local que adopte la medida de suspender el funcionamiento de la fuente de ruidos que causa molestias a terceros a pesar de que el art. 72.2 exige que la medida sea adoptada por el "órgano competente". En los propios términos alegatorios que aparecen en el recurso de apelación, pg. 3ª: "... Es decir, que más que reservar al Alcalde- Presidente o al Concejal Delegado la adopción mediante la oportuna Resolución de la medida cautelar, y previa Audiencia, naturalmente del interesado , la Ordenanza está facultando a que sea el propio Agente Policial, de motu propio, y sin requerir previamente la Audiencia del interesado"; c.- el Ayuntamiento de Torrevieja no concedió al titular del establecimiento afectado por la medida de cierre un previo trámite de Audiencia a los efectos de que por parte de éste se formulasen las alegaciones y pruebas convenientes en Derecho y que tuviesen capacidad para contrastar y desvirtuar la vigencia de las causas determinantes de la medida de cierre; d.- la medida cautelar de cierre ha caducado por transcurso del periodo temporal de quince días que refiere el art. 72.2. Ley 30/1992 "Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda"; tomando como dies a quo (cf pg. 4ª , escrito de alegaciones) la del levantamiento del acta de precinto policial el 18 de marzo de 2002; e.- por último, afirma que la Policía Local de Torrevieja no ha seguido los trámites que mencionan los arts. 53 y ss de la Ordenanza de ruidos y vibraciones por lo que hace a la precia motivación del acuerdo de precinto, todo ello al obviar éste cualquier detalle sobre los presupuestos fácticos que refiere la Ordenanza: nivel de ruido transmitido; gravedad del perjuicio causado; molestias manifiestas a los vecinos; "... Por otra parte , la Policía no se hace acompañar del técnico municipal correspondiente... y por tanto desconocemos el nivel de ruido que pudiera haber servido de justificación o motivación para la adopción por la Policía Local de la medida cautelar que se discute".

SEGUNDO.- Ambito de debate al que alcanza esta segunda instancia. Cuestiones no planteadas ante el Juzgado de instancia.

Son varias las cuestiones que no se van a analizar en esta Sentencia de apelación al plantearse , ex novo, por D. Jesús Carlos sin que ninguna referencia a ellas se efectuase en el escrito de demanda que esta parte procesal formuló en los autos 236/2002 del Juzgado de lo contencioso-administrativo n° 1 de Elche: - insuficiencia del rango normativo propio de la Ordenanza municipal de ruidos y vibraciones sub., art. 72.2 Ley 30/1992; - caducidad de la medida cautelar al haber transcurrido un espacio de tiempo de quince días entre el Acta de precinto de 18.3.2002 y el inicio del correspondiente expediente Administrativo;

Y es que , efectivamente, contrastados los términos alegatorios a los que debió atenerse la Resolución judicial del órgano a quo que concluye el proceso declarativo y los que se explicitan como cauce formal a cuyo través este tribunal debe adoptar la medida de confirmar/revocar tal decisión, existe entre ambos una notoria disimilitud cuando el ordenamiento procesal no posibilita introducir esos nuevos términos alegatorios en esta segunda instancia sino que ellos apelante/s deberán reconducir y mantener el ámbito de debate al marco de debate singular en el que éste se hubiese mantenido en la instancia.

Además, estas alegaciones ex novo tienen virtualidad para afectar a algunos de los principios básicos que sustentan y hacen fuerte el derecho procesal: preclusión de actos; igualdad de partes; principio de congruencia con las alegaciones de los litigantes, que quedarían vulnerados si se permitiese el desbordamiento del objeto al que alcanzó el proceso de instancia sobre la base de introducir cualesquiera otras hipotéticas infracciones que la actuación pública que se impugna pueda ofrecer al contrastar ésta con el ordenamiento jurídico aplicable (que es, en esencia, el objetivo explícito por el que aboga la defensa del Sr. Jesús Carlos ).

Los términos de discusión en esta segunda instancia han de respetar y coincidir , de forma plena, con los de la primera sobre la base del modo singular en que éstos fueron delimitados por las partes procesales en el proceso de primera instancia, y a estos términos debió atenerse - tal y como, de forma muy visual, constata el art. 33.1 Ley Jurisdiccional - el órgano judicial a quo. Además, las omisiones a este cuadro alegatorio tienen como cauce formal de expresión el motivo de incongruencia omisiva a cuyo través el tribunal de la apelación podrá comprobar si concurre una disimilitud entre alguno/s de los motivos alegatorios sustanciales ofrecidos por las partes litigantes como basamento de sus respectivas pretensiones declarativas y de condena o de inadmisibilidad- desestimación de la solicitud de heterotutela que plantee un tercero; o, por el contrario , la Sentencia de instancia se ajusta, in totum, a ese diseño alegatorio:

"1. Los órganos del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

Teniendo a nuestra vista el escrito de demanda que el 4 de octubre de 2002 redactó la defensa del Sr. Jesús Carlos, parece evidente que esta parte procesal no enunció ninguno de los argumentos impugnatorios a los que hemos hecho una referencia nominativa en el encabezamiento de este Fundamento de Derecho. Y, así, los datos argumentales básicos que se ofrecieron en ese documento de formalización de la solicitud de heterotutela planteada ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n° 1 fueron los siguientes (en glosa, dada su extensión e innecesariedad en la reproducción , pero también a los efectos de que quede constancia de la seriedad del tribunal al invocar una causa que impide el enjuiciamiento de alguno de los motivos vertidos en el escrito de apelación)

"... adolece de importantes defectos de nulidad desde el momento en que no se ha seguido en absoluto, como ahora se verá, los trámites procedimentales ordenados en nuestra vigente legislación al objeto de tramitar, con todo tipo de garantías , un expediente o procedimiento sancionador , etc."

"... Pues bien, si nos encontramos dentro del marco , como así parece debe ser, de un procedimiento sancionador, reiteramos que se ha incumplido totalmente la normativa al respecto contemplada... resulta que no aparece por ninguna parte el documento de incoación del procedimiento sancionador... ni siquiera se ha indicado a mi patrocinado la posibilidad de efectuar escrito de alegaciones, practica prueba en el expediente sancionador, etc".

"... Pues bien , si analizamos el expediente seguimos encontrando defectos de forma que no son baladíes sino que tienen una importancia trascendental desde el momento en que ha supuesto la infracción de los Derechos de defensa que corresponden a mi patrocinado y el olvido de las normas más elementales del procedimiento Administrativo... Echamos de menos, desde luego, el cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 18 y siguientes del reglamento sobre el ejercicio de la potestad sancionadora por la administración Pública que hace referencia, como bien conoce el juzgado, a la notificación de la propuesta de resolución al interesado para que efectúe las alegaciones pertinentes".

"... Debe dársele, y así consta en la regla 3ª del art. 58 de las ordenanzas, al interesado notificación a efectos de Audiencia Previa, siguiendo por tanto, no sólo el trámite que establece esta regla 3ª del art 58 de la ordenanza , sino también la propia normativa que con carácter general establece... ".

"... Hay que recordar que el Ayuntamiento, en relación con el art. 53, que nos habla de la actuación inspectora, debería haber practicado la correspondiente prueba técnica respecto a ruidos y vibraciones tal y como ordena la citada ordenanza, y a tal fin debería haberse auxiliado de los servicios técnicos del Ayuntamiento de Torrevieja".

"... y dejó transcurrir el plazo a que hace referencia el art. 92 de la Ley 30/1992 por lo que en consecuencia tal expediente se encuentra caducado y sin efecto legal alguno".

Nada alega , entonces, el Sr. Jesús Carlos sobre el rango normativo propio de la Ordenanza de ruidos y vibraciones, puesto éste en comparación con el que es exigido por el art 72.2 Ley 30/1992 "... podrá adoptar las medidas correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una norma de rango de Ley" ni sobre la caducidad de esta medida cautelar por transcurso del término de quince días que esta misma disposición normativa recoge a los efectos de que tal decisión sea "confirmada(s), modificada(s) o levantadas)". De cualquier modo (véase también, a este respecto, escrito de oposición que presenta el Ayuntamiento de Torrevieja: "la actuación municipal recurrida, que nunca tuvo efecto material, por una parte porque tras de la misma el Ayuntamiento no llegó a incoar procedimiento sancionador...') la sentencia de instancia afirma que:

"... procediendo desestimar el recurso y ello sin perjuicio de que la medida haya quedado extinguida y sin efecto al no haberse iniciado el procedimiento sancionador en el plazo de 15 días siguientes".

TERCERO.- Falta de competencia de la Policía Local de Torrevieja para adoptar la medida de clausura.

Entiende el tribunal que la estricta medida cautelar no fue adoptada por la Policía Local de Torrevieja sino por el Sr. Concejal delegado competente al emitir el acuerdo Administrativo de 14 mayo 2002 y sin que -como alega también el representante procesal del Ayuntamiento de Torrevieja - el ahora apelante formulase vía judicial alguna de impugnación frente al acuerdo de precinto de 18 de marzo de 2002 (por estimar que éste enmarcaba el seguimiento de una actuación pública adoptada por un órgano Administrativo que carece de competencia suficiente para mantener la orden de cierre sub art. 30 LJ.).

El acuerdo de 14 de mayo de 2002 adopta, en sí , una medida cautelar que dispone del carácter de previa a la iniciación de un determinado procedimiento Administrativo y que se emite con el amparo de unos hechos determinantes que posibilitan la adopción de esa medida de caracterización preventiva y cuyo valor intrínseco viene constituido por la necesidad de obviar la causación de cualesquier perjuicios para los intereses públicos o de terceros bien durante el seguimiento del expediente Administrativo de que se trata (en el supuesto ordinario standard) bien antes de iniciar éste si obran datos fácticos precisos a la mano del órgano competente que exhiban la necesidad de adoptar la medida para la "protección provisional de los intereses implicados" en supuestos de "urgencia"

"... Precintar como medida cautelar la fuente perturbadora de sonido del establecimiento DIRECCION000 atendiendo a la gravedad de la infracción y a la intencionalidad del infractor, por una infracción al artículo 22.3.2 de la Ordenanza" (Parte Dispositiva, Resolución de 14.5.2002).

- falta de audiencia del interesado.

Sobre esta cuestión dice lo siguiente la Sentencia 58/2003:

"... En el caso de autos se levanta acta en fecha 18 de Marzo de 2002 en la que se hace constar la existencia de una fuente emisora del sonido que no se hallaba controlada por limitador y haciendo constar el contenido del artículo 58.3 se ordena el cese del funcionamiento de la fuente del sonido, acta que es notificada al recurrente y frente a la que formula alegaciones en fecha 5 de abril de 2002, en fecha 13 de abril de 2002 se gira nueva visita de inspección observando la falta de conexión referida y advirtiendo al recurrente de la infracción del artículo 22.3.2 de la Ordenanza citada, y en fecha 14 de Mayo de 2002 se dicta el Decreto objeto de impugnación en el presente procedimiento. Existe pues la Audiencia previa a la adopción de la medida cautelar" (FD. Tercero).

Consideramos que estos razonamientos se adecúan a Derecho al existir constancia bastante en el expediente Administrativo que se remitió al órgano judicial a quo de que D. Jesús Carlos presentó un escrito de alegaciones el 5 de abril de 2002 ante el Ayuntamiento de Torrevieja ofreciendo los datos fácticos y jurídicos que estimó aplicables y procedentes en Derecho a los efectos de excluir el resultado de cierre cautelar del establecimiento sito en el PASEO000 NUM000 que actúa bajo la denominación de DIRECCION000 . Ello así, esa parte procesal pudo acompañar ante el ayuntamiento de Torrevieja los medios probatorios, de caracterización técnica, que exhibiesen el veraz respeto de los términos sonométricos establecidos en la Ordenanza municipal de ruidos y vibraciones y el modo singular en que éstos excluyen la producción de molestias o perjuicios por la emisión de fuentes de ruidos procedentes de ese establecimiento a terceros.

- falta de motivación suficiente de ese Acta de precinto al no asustarse a los presupuestos ordinamentales que diseñan los arts. 53 y ss de la Ordenanza.

El eje normativo sobre el que ha de pivotar la solución que conceda la Sala a este punto litigioso parte de la propia Ordenanza municipal (art. 58.3) y de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre (art. 72.2.):

"Con independencia de lo establecido en los apartados anteriores y en atención a la gravedad del perjuicio causado, al nivel de ruido transmitido o a la intencionalidad del infractor, y en los casos de molestias manifiestas a los vecinos, los agentes de la autoridad podrán ordenar, previo requerimiento , la suspensión del funcionamiento de la fuente perturbadora hasta que sean corregidas las deficiencias existentes".

"... en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados".

La respuesta de la Sala (también en este punto desestimatoria del recurso de apelación) se solidifica sobre estos cuatro extremos fácticos:

1.- en el acta de inspección seguida el 17 de marzo de 2002 por la Policía Local de Torrevieja hay acreditación bastante de que en el local sito en el PASEO000 NUM000 "... se hallaba con una fuente perturbadora de sonido sin hallarse conectada al aparato limitador- controlador de sonido..." (informe emitido el 18 de marzo por los Agentes actuantes).

2.- el acta de precinto se levanta a las 18.50 horas de ese día 18 de marzo ante la continuidad en la existencia de una fuente emisora de sonido sin hallarse controlada por limitador, rompiéndose el precinto con posterioridad tal y como informa el Jefe de la Policía Local en informe de 2 abril 2002 "... Que habida cuenta que dicho local tenía precintada la mesa de mezcla de la fuente perturbadora de sonido como medida cautelar adoptada , por no hallarse la misma conectada ni controlada por el aparato limitador- controlador de sondo, aprecio como dicho preciento en plomo había sido roto y arrancado de su lugar de origen, dando lugar a la manipulación de la citada mesa de mezcla".

3.- nada muestra la actora (en la instancia) sobre el veraz cumplimiento de los niveles máximos de emisión de sonido que le imponía la normativa aplicable , tomando en consideración que el respeto de esos niveles constituye presupuesto básico para permitir la continuidad en el funcionamiento de una determinada actividad molesta dada la caracterización propia de las autorizaciones de funcionamiento (potestades de control continuadas de la Administración Local; tracto sucesivo en el respeto de las disposiciones normativas que se establezcan):

"La licencia de apertura para el funcionamiento de una determinada actividad clasificada como molesta, insalubre, nociva o peligrosa tiene por objeto el evitar que cualquiera de estas actividades clasificadas, a realizar en un determinado edificio o conjunto de ellos, produzca incomodidades o altere las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente o impliquen riesgos graves para las personas y los bienes..." (ST.S. de 2 octubre 1995, R.4 7700).

"la licencia municipal obtenida no es una especie de pasaporte que consagre definitivamente la actividad ni enerve el ejercicio posterior de facultades de inspección por los agentes locales" (S.T.S. de 22 septiembre 1995, RA 6845).

En el escrito de demanda se limita a oponer la falta de prueba sobre esta cuestión exhibida por el Ayuntamiento de Torrevieja sin observar que el ahora apelante disponía de una notoria facilidad probatoria sobre esta cuestión que le hubiera permitido mostrar, con datos tangibles, materiales , y no sólo articulando alegaciones de cariz estrictamente jurídico , formal, que el establecimiento DIRECCION000 carecía de susceptiblidad alguna para producir molestias durante el periodo temporal al que se contrae la imposición de la medida cautelar cuya adecuación a Derecho cuestiona en los autos 236/2002 de los que se han seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n° 1 de Elche.

4.- la continuidad sonora en la emisión de ruidos (los ejemplos en la jurisprudencia son notables, existiendo incluso condenas en la vía jurisdiccional penal al gerente o responsable del establecimiento público de que se trate) procedentes de bares, pubs y discotecas tiene susceptibilidad para producir importantes molestias a los vecinos y para, de forma correlativa, legitimar el uso de la medida cautelar previa que refiere el art. 72.2 Ley 30/1992.

De conformidad con el criterio normativo que establece el art. 139.2 LJ., se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a D. Jesús Carlos .

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Carlos, contra la Sentencia 58/2003, de veinticuatro de marzo, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo n° 1 de Elche que acordó no acceder a la solicitud de invalidez jurídica que había formulado esta persona física contra un decreto procedente del ayuntamiento de Torrevieja de catorce mayo 2002 por el que se desestima la reclamación interpuesta por el Sr. Jesús Carlos contra una orden de precinto adoptada por la Policía Local el dieciocho de marzo de 2000 en relación con el establecimiento DIRECCION000 ( PASEO000 NUM000 ) y contra la medida cautelar de precinto de la fuente perturbadora de sonido existente en este establecimiento.

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales que se han causado en esta segunda instancia a la parte apelante: D. Jesús Carlos .

A su tiempo , y con certificación literal de la presente, devuélvase el recurso Contencioso- administrativo del que procede esta apelación al Juzgado de lo Contencioso correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia a veintitrés de julio de 2003.