Sentencia Administrativo Nº 1334/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1691/2004 de 12 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

R. 1691/04

SENTENCIA Nº 1334/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. JOSÉ BELLMONT MORA.

Magistrados:

D. LUIS MANGLANO SADA.

D. RAFAEL PÉREZ NIETO.

_________________________

En la Ciudad de Valencia, a 12 de septiembre de dos mil siete.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 1691/04, interpuesto por la Procuradora Dª. Encarnación Pérez Madrazo, en nombre y representación de TIKI VIGAS S.L., contra la Tesorería General de la Seguridad Social, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusiones y, realizado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo para el día 11 de septiembre de dos mil siete, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS MANGLANO SADA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por la mercantil TIKI VIGAS S.L. contra la resolución de 1-3-2005 de la Dirección Provincial de Valencia de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de 12-7-2004 (expediente 87/04) de declaración de responsabilidad solidaria de dicha sociedad por las deudas contraídas por CONSTRUCCIONES POTEZUELO S.L., CONSTRUCCIONES PORSONO S.L. Y VONGOLA S.L. con la Tesorería General de la Seguridad Social, en concepto de impago de cuotas de la Seguridad Social desde mayo de 1999 a enero de 2003, por un importe total de 401.836,55 euros.

SEGUNDO.- Del expediente administrativo, en particular del detallado informe de 11 de septiembre de 2003 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se desprende que la mercantil actora se dio de alta en la Seguridad Social en septiembre de 2002, siendo su socio único D. Juan María , trabajador sin Cualificación hasta entonces de la empresa VONGOLA S.L., que a la sazón ya había comenzado a adeudar a la Seguridad Social cuotas de sus 350 trabajadores, dándose la circunstancia que cinco meses después (febrero de 2003, la sociedad VONGOLA cesó su actividady TIKI VIGAS S.L. pasó a contar con 314 trabajadores, de los que 307 procedían de VONGOLA, con un margen de cambio medio de una o dos semanas, estando acreditado que ambas empresas dedicaban su actividad a la construcción y que la actora sucedió a VONGOLA en alguna obra, siendo contratadas ambas por D. Carlos María , cabeza real de un grupo de empresas sucesivas destinadas a actividades de construcción.

En el expediente administrativo y de la documental aportada por la Tesorería General de la Seguridad Social en ampliación del expediente (folios 1 a 76 y 512 a 530) consta que resultaron fallidos los intentos de reclamación de duda y notificación de las correspdondientes providencias de apremio a las tres empresas deudoras, publicándose por edictos, procediendo la Tesorería General de la Seguridad Social a notificar a la actora el 21-5-2004 el trámite de audiencia del expediente de derivación de responsabilidad solidaria por sucesión de empresas y el 27-7-2004 se le notificó la resolución que declaraba tal responsabilidad por las deudas con la Seguridad Social de las tres empresas citadas, fundando esta decisión en las coincidencias en lo que respecta a la dirección empresarial unitaria, a la vinculación económica, a la actividad y a la plantilla de trabajadores, siendo confirmada dicha resolución por la Tesorería General de la Seguridad Social el 1-3-2005.

La recurrente impugna la actuación administrativa y solicita su anulación por considerar inexistentes los requisitos para que exista la sucesión de empresas imputada, por prescripción de las deudas derivadas, por defectos de tramitación al no constituir un litisconsorcio pasivo necesario y por incumplimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social de su obligación de cobrar o ejecutar las deudas contraídas.

La Administración demandada solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo por considerar que se ha producido una sucesión de empresas, que no existe prescripción ni infracciones procedimentales y que se dan los requisitos para derivar a la actora la responsabilidad solidaria por las deudas de CONSTRUCCIONES POTEZUELO S.L., CONSTRUCCIONES PORSONO S.L. Y VONGOLA S.L. con la Seguridad Social.

TERCERO.- La parte actora considera que los elementos señalados por la Administración como coincidentes entre las entidades que supuestamente se suceden no son suficientes, sin que se haya tenido en cuenta las múltiples diferencias entre ambas; de ahí que no se den los requisitos para que exista sucesión de empresas.

Al respecto de esta alegación hay que decir que el presupuesto normativo del que parte la resolución impugnada es el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (R.D. Legislativo 1/1995 , tras la redacción resultante de la Ley 12/2001, de 9 de julio ), que establece:

"El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente" (apartado 1); también que "a los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" (apartado 2).

El citado art. 44 del ET constituye la transposición al derecho español de la Directiva 77/1987 de la CEE, aplicable -conforme al art. 1 - a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de centros de actividad, como consecuencia de cesión contractual y difusión. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia 65/1986, de 18 de marzo y Asunto Spijkers; Sentencia 54/1994, de 14 de abril y Asunto Schmidt) ha mantenido que el elemento decisivo para determinar la presencia de una sucesión de empresa se encuentra en el mantenimiento de la identidad de la entidad económica, que resulta de la continuación o reanudación, por parte del nuevo empresario, de las mismas o análogas actividades económicas, cuya concurrencia puede resultar de distintas circunstancias, como son la transmisión de elementos corporales o incorporales, la transferencia de actividad o la transferencia del personal o la parte esencial del personal.

Es de tener en cuenta asimismo la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, las SSTS de 18-7-1995 y 3-3-1997 ), según la cual "...son múltiples los mecanismos a través de los cuales puede producirse el indicado cambio de titularidad de la empresa por actos inter vivos, tanto por cualquier tipo de convención, cesión, permuta, etc., o por circunstancias impuestas -venta judicial, caducidad de servicios, etc.- que viene a constituir la especie de cambio 'transparente', como las que se producen por factores o circunstancias de facto -mantenimiento del mismo negocio o actividad, domicilio social, plantilla total o parcial- que, a su vez, integran el requisito del 'tracto directo', que constituyen los cambios 'no transparentes'. Lo que a la vez supone, como ha señalado la Sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal de 2-2-1988 , que 'la transmisión, de un titular a otro, de la empresa en el supuesto de que queden afectadas las relaciones, ha de entenderse referida a cualquier especie o figura jurídica y comprende tanto la directa como la indirecta'. Obviamente, en tales circunstancias, acreditada la sucesión empresarial, la consecuencia es la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior, en los términos del citado artículo 44 ET , así como en las eventuales responsabilidades pendientes del anterior titular en orden a cotizaciones o prestaciones de la Seguridad Social; responsabilidad que es de carácter solidario, de conformidad con el artículo 97.2 , relación con el artículo 68, ambos de la Ley General de Seguridad Social y STS de 7 de marzo de 1981 ".

Pues bien, el presente caso trata de un supuesto de sucesión de empresas, cuya acreditación precisa, normalmente, de la prueba indirecta o de indicios, esto es, se parte de unos extremos de hecho de indiscutible apreciación desde los cuales hay que remontarse, conforme a criterios de experiencia, hasta la conclusión racional de que otros hechos, que encajan en el supuesto típico de la norma, efectivamente han tenido lugar.

Como la cuestión litigiosa consiste en si se ha producido una sucesión subrepticia de empresas, hemos de indagar sobre hay datos suficientes para concluir que entre las presuntas sucedidas y sucesora se da una continuidad, en todo o en parte, de los elementos organizativos afectos a la actividad económica. En este punto hemos de señalar que el cercioramiento de la acreditación no precisa que todos los elementos organizativos de la empresa sucedida pasen a la sucesora.

Así se infiere del art. 44 del ET , que contempla igualmente la obligación de subrogarse cuando los cambios de titularidad de centros de trabajo o de unidades productivas autónomas, y de aquí que a la aplicación del precepto no obste que, en mayor o menor medida, la actividad de la entidad sucedida se mantenga. También hemos de decir que la conclusión de que se ha producido una sucesión "no transparente" no requiere la comprobación de una coincidencia absoluta de todos los elementos identitarios de las empresas comparadas.

Caracteriza la sucesión "no transparente" la concurrencia de rasgos identitarios no coincidentes a fin de ocultar la sucesión en la empresa o sus elementos organizativos; por ello la sucesión es perfectamente compatible con eventuales "diferencias" entre las entidades comparadas, como las que en el presente caso se alegan por la parte actora.

Llegados a este punto, este Tribunal considera particularmente significativo que las actividades y objeto social de las empresas CONSTRUCCIONES POTEZUELO S.L., CONSTRUCCIONES PORSONO S.L. Y VONGOLA S.L. y TIKI VIGAS S.L. sean prácticamente las mismas, pues todas ellas se centran en el mercado de la construcción.

Asimismo, se da la coincidencia en la dirección empresarial unitaria a partir de los propios actos de D. Carlos María , puestos de manifiesto por el informe de la Inspección de 11-9-2003, que permite apreciar en la figura del socio único de la actora las características propios del testaferro o persona interpuesta.

En cuanto a la coincidencia de trabajadores, el citado informe pone de relieve de manera exhaustiva y concreta la coincidencia entre el cese de actividad en VONGOLA y el inicio de la actividad de la actora, con el consiguiente trasvase de trabajadores, 307 de un total de 350, lo que permite colegir sin dudas la existencia de una sucesión fraudulenta de empresas.

De todas estas circunstancias esta Sala deduce, coincidiendo con la apreciación de la Administración de la Seguridad Social, que ha tenido lugar una sucesión subrepticia de empresas que determina para la sucesora la responsabilidad solidaria establecida en el art. 44 del ET .

CUARTO.- Respecto a la alegación de prescripción de la deuda reclamada, deberá señalarse que estamos ante un acto de gestión recaudatoria de las cuotas de la Seguridad Social, correspondiendo su competencia a la Tesorería General de la Seguridad Social (artículos 18 del RDL. 1/94, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y 2 del RD. 1637/95, de 6 de octubre , regulador del Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social).

De conformidad con lo anterior había que atender a lo previsto en los artículos 45, 46 y 47 , del texto últimamente referido, si bien el plazo de prescripción allí citado (cinco años) debe reducirse a cuatro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativa y de orden social.

En relación a la alegación prescriptoria de la deuda reclamada, tampoco puede ser admitida por esta Sala, toda vez que, siendo cierto que estamos ante deudas con la Seguridad Social correspondientes a cuotas impagadas de 1999 a 2003, no es menos cierto que el plazo de prescripción hasta la notificación de 21-5-2004 (f.442) fue interrumpido (artículos 21 de la TRLGSS y 47.2 RGR) mediante los diferentes actos de recaudación de la deuda, de manera que el plazo prescriptorio de la misma se interrumpió por las diferentes notificaciones al deudor principal, tal como consta en el expediente administrativo: notificaciones de octubre y diciembre de 1999 (folios 1 a 76), marzo, mayo y junio de 2000, abril a septiembre de 2003 y abril de 2005, sin que llegara a transcurrir un plazo superior a cuatro años.

Como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en numerosas sentencias en casos de declaración de responsabilidad solidaria "...No debemos olvidar que la derivación de responsabilidad solidaria pone al declarado responsable solidario en la misma posición que el sujeto originante de la deuda, es decir, no se trata de iniciar una nueva vía de apremio sino que el declarado responsable solidario se coloca en la misma posición jurídica que el sujeto por el que debe responder solidariamente significando que si la vía de apremio estaba agotada contra la misma ni puede discutir los descubiertos originales de cuotas a la Seguridad Social ni puede oponerse a la vía de apremio originaria; evidentemente, puede discutir la cuantía de la deuda que asume e incluso alegar como hace la prescripción, esta última con los matices que analizaremos...".

En relación a las alegaciones de la demanda sobre infracciones procedimentales, deberán rechazarse puesto que no puede invocarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario puesto que la sociedad actora fue debidamente notificada de los actos dirigidos contra ella, sin indefensión de ningún tipo, careciendo de razón y legitimidad para defender derechos de terceros, sin perjuicio de considerar que si estamos ante una declaración de solidaridad, la acción puede perfectamente dirigirse contra cualquiera de los imputados solidarios.

Finalmente, tampoco resulta de recibo que se impute a la Administración demandada la falta de una adecuada ejecución recaudatoria de la deuda de las empresas CONSTRUCCIONES POTEZUELO S.L., CONSTRUCCIONES PORSONO S.L. Y VONGOLA S.L., puesto que no puede dejarse de relacionar esa alegación con las maniobras fraudulentas realizadas para practicar una sucesión irregular de empresas a fin de impagar deudas con la Seguridad Social, que realizó las actuaciones necesarias para cobrarse la deuda, pero que el paso del tiempo y diversas maniobras obstativas impidieron su debida ejecución.

Por todo ello, procederá desestimar el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil TIKI VIGAS S.L. contra la resolución de 1- 3-2005 de la Dirección Provincial de Valencia de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de 12-7-2004 (expediente 87/04) de declaración de responsabilidad solidaria de dicha sociedad por las deudas contraídas por CONSTRUCCIONES POTEZUELO S.L., CONSTRUCCIONES PORSONO S.L. Y VONGOLA S.L. con la Tesorería General de la Seguridad Social, en concepto de impago de cuotas de la Seguridad Social desde mayo de 1999 a enero de 2003, por un importe total de 401.836,55 euros, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.