Sentencia Administrativo Nº 1335/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1152/2008 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto nº " 1152-08 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA BIS

En la Ciudad de Valencia, a 23 de octubre de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Tercera bis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.Srs. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª. ROSARIO VIDAL MAS y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 1335/2009

En el recurso contencioso administrativo num. 1152/08, interpuesto por DRAGADOS, S.A., representada por el Procurador D. SERGIO LLOPIS AZNAR y asistida por el Letrado Dª. MARIA DEL CARMEN RECIO SANZ, contra la denegación de la Consellería de Infraestructuras y Transportes de la Generalidad Valenciana en relación con la reclamación de 37.602,07 euros, por intereses de la certificación final de la obra "Construcción Avenida de la Ribera", de Alzira.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada GENERALIDAD VALENCIANA representada y defendida por sus Servicios Jurídicos y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba , se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 13 de octubre de dos mil nueve, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante DRAGADOS , S.A. interpone recurso contra la denegación de la Consellería de Infraestructuras y Transportes de la Generalidad Valenciana en relación con la reclamación de 37.602,07 euros, por intereses de la certificación final de la obra "Construcción Avenida de la Ribera", de Alzira.

SEGUNDO.- Nos encontramos en el presente supuesto con un contrato de obra en favor de la Conselleria de Infraestructuras y Transportes, donde no se discute y se acepta implícitamente por la administración autonómica el pago extemporáneo de la certificación final de obra, existiendo controversia sobre el dies ad quem y el anatocismo.

1.- Por lo que se refiere a la cuestión relativa al dies ad quem, esta Sala , en Sentencia 1406/08 de 12 de diciembre, recaída en recurso contencioso-administrativo 4118/06 ha establecido que:

"...En numerosas ocasiones este Tribunal ha desestimado alegaciones como la formulada afirmando:

"En cuanto a la segunda cuestión litigiosa, asimismo hay que dar la razón a la Generalitat. Hay que tomar como base el art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalidad Valenciana (decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 ), conforme al cual se producen efectos liberatorios y, por tanto, no se devengan intereses , desde la recepción de la orden de pago por transferencia de la Entidad Financiera a la que se ordene su realización, es decir, no se toma como fecha la de recepción de la transferencia electrónica por parte del acreedor, en este caso contratista demandante, sino desde la fecha en que se produzca la orden de recepción de pago de la transferencia de la entidad financiera. En este sentido, la Sala entiende que, al tratarse de una norma con rango de Ley sobre la que no se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, debe partir de la misma y dar como conclusión que, en el pago de certificaciones en el contrato de obras , se devengan intereses desde el día siguiente en que termina el plazo de dos meses desde la emisión de las mismas (si coinciden con la entrega), hasta el día de la recepción de la orden de pago por transferencia de la entidad financiera a la que se ordena su realización."

Ahora bien, se trata de una cuestión respecto de la que este Tribunal no puede eludir la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Primera), de 3 de abril de 2008, en el asunto C 306/06, que resuelve la cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea , por el Oberlandesgericht Köln (Alemania) en el procedimiento entre 01051 Telecom GmbH y Deutsche Telekom AG en relación con el pago de intereses de demora reclamados por un supuesto retraso en el pago de facturas.

Y es que la cuestión ahí debatida guardaba clara identidad para el caso mencionado. La cuestión prejudicial tenía por objeto la interpretación del artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii) , de la Directiva 2000/2035/ C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (DO L 200 , p. 35; en lo sucesivo, «Directiva 2000/35 »), que tiene por objeto armonizar determinados aspectos de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. El artículo 3, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva 2000/35 dispone:

«1. Los Estados miembros velarán por que: ...

c) el acreedor tendrá Derecho a intereses de demora en la medida en que: ...

ii) no haya recibido a tiempo la cantidad debida, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso».

El tribunal alemán inferior al que elevó la cuestión prejudicial, el Landgericht Bonn, estimó que en virtud de este precepto , los intereses de demora se generan en la medida en que «no haya recibido» a tiempo la cantidad adeudada. Así, lo que constituye morosidad no sería el retraso en la ejecución de la orden de pago, sino el hecho de que el acreedor reciba con retraso la cantidad adeudada, que es lo que en este recurso reclama la parte demandante. Y esto era contrario a la interpretación prevalente en Alemania hasta entonces. En estas circunstancias, el tribunal alemán, el Oberlandesgericht Köln, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Es conforme con el artículo 3, apartado 1, letra c) , inciso ii), de la Directiva 2000/35 [...], una normativa nacional según la cual para el pago mediante transferencia bancaria , que evita el comienzo de la mora del deudor o la cancela, no es la fecha del abono de la cantidad en la cuenta del acreedor, sino la fecha de la orden de transferencia del deudor aceptada por el banco [la que es tomada en consideración], siempre que en su cuenta haya fondos suficientes o el deudor disponga de crédito suficiente?»

Pues bien, el Tribunal de Justicia señala que (& 20):

"En este contexto, una interpretación que exija que el deudor realice su transferencia en una institución financiera en los plazos previstos establecería un equilibrio adecuado entre los intereses del acreedor y los del deudor, habida cuenta, en particular , de que el tiempo necesario para la ejecución de una orden de transferencia depende del procesamiento de la operación por los bancos y no de la acción del deudor. En estas condiciones, no sería razonable hacer soportar los eventuales retrasos debidos a los plazos de gestión de las operaciones bancarias a un deudor que haya actuado de buena fe realizando su transferencia a tiempo, a saber, antes de la expiración del plazo de pago." Que "la Directiva...dicta ...las normas sobre los intereses de demora (véase, en este sentido, la Sentencia de 26 de octubre de 2006, Comisión/Italia, C 302/05, Rec. p. I 10597 , apartado 23 )." Y expresamente de la Directiva resulta que "el pago del deudor se considerará realizado con retraso, a efectos de la exigibilidad de intereses de demora , en la medida en que el acreedor no disponga de la cantidad adeudada en la fecha de expiración del plazo señalado. Ahora bien, en caso de pago realizado mediante transferencia bancaria, sólo la consignación de la cantidad adeudada en la cuenta del acreedor permitirá a éste disponer de la referida cantidad." (& 25)

Y esta interpretación "es conforme con el principal objetivo perseguido por la Directiva 2000/35, tal como se desprende, en particular, de sus considerandos séptimo y decimosexto, a saber, la protección de los acreedores financieros." (&26). Se afirma rotundamente que "28 Por tanto , el momento determinante a fin de apreciar si, en el marco de una operación comercial, puede considerarse efectuado a tiempo un pago, excluyendo así que el crédito pueda dar lugar a la percepción de intereses de demora en el sentido de la referida disposición, es la fecha en la que se consigna la cantidad adeudada en la cuenta del acreedor."

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

"El artículo 3, apartado 1 , letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/2035/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que exige , a fin de que un pago mediante transferencia bancaria evite o cancele el devengo de intereses de demora, que la cantidad adeudada se consigne en la cuenta del deudor en la fecha de expiración del plazo convenido."

CUARTO.- Pues bien, esta clara decisión del Tribunal comunitario choca con el art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalidad Valenciana (Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 ): "3. A los efectos del presente artículo, se entenderá por fecha de pago aquella en que se produzca la recepción de la orden de pago por la entidad financiera ordenante de la transferencia, o bien , en el supuesto de las restantes formas de pago, el día siguiente al de la comunicación de la disposición." De este modo , la legislación valenciana contraría en este aspecto a la Directiva 2000/35 .

Con especial significación cabe tener en cuenta la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 16 de octubre de 2007 , en el asunto C-411/05, cuestión prejudicial planteada en el procedimiento entre Antonio y Cortefiel Servicios, S.A. De la misma, y por lo que ahora interesa, el Tribunal de Justicia señala que la Directiva en cuestión (Directiva 2000/78/CEE ) "se aplica a una situación como la que ha dado origen al litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente", sin detenerse tan siquiera en contemplar tradicionales requisitos como si la Directiva surte efecto directo entre particulares o ante al Estado; si la Directiva estaba fuera de plazo; si la Directiva contiene disposiciones suficientemente claras e incondicionales; si las limitaciones al efecto directo pueden salvarse a través de una interpretación conforme. Como se ha señalado desde la doctrina, el Tribunal parece afirmar que va de suyo el efecto directo de la Directiva y que lo que cabe examinar es si la Directiva en cada caso, es aplicable al supuesto. En el caso presente la Directiva es claramente aplicable al presente supuesto.

Así las cosas , en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, la interpretación de la misma dada por el Tribunal de Justicia de la Directiva 2000/78/CEE, supone que la contradicción entre ésta y el texto legal valenciano deba resolverse con un desplazamiento de la normativa valenciana a favor de la aplicación con primacía de la Directiva.

QUINTO.- El principio de la primacía del Derecho comunitario es un principio no explícito en el Derecho comunitario, que hubiera sido reconocido expresamente en el artículo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, esto es, la malograda "Constitución europea". En el último tratado constitucional, pendiente de entrar en vigor, llamado Tratado de Lisboa , de 13 de diciembre de 2007, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) y que conduce a un nuevo TUE reformado y a un Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) que sustituirá al actual TCE, lo cierto es que no incluye aquél artículo I-6 del Tratado Constitucional que por primera vez hacía referencia expresa al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea (art. I-6 ). Este tratado de Lisboa, no en vigor, simplemente recoge una Declaración que afirma "que con arreglo a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unión sobre la base de los mismos priman sobre el Derecho de los Estados miembros, en las condiciones establecidas por la citada jurisprudencia". Como nos recuerda la doctrina especializada, en el Acta Final de la Conferencia que adoptaba el tratado , se incluía un dictamen del Servicio Jurídico del Consejo sobre la primacía en el que, entre otros aspectos, es establece con toda claridad que "el principio de la primacía del Derecho Comunitario es inherente a la naturaleza específica de la Unión Europea".

Más allá de su -fallido- reconocimiento expreso en los tratados constitutivos, el principio de primacía quedó inicialmente reconocido por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 15 de julio de 1964, Flaminio Costa contra E.N.E.L. (Costa contra Enel). Implica la preferencia de aplicación del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional, sea cual fuere la naturaleza de la norma comunitaria en cuestión, de modo que supone que las autoridades de un Estado miembro no apliquen una norma nacional contraria al Derecho comunitario. La primacía es aplicable frente toda norma nacional, del poder ejecutivo o del poder legislativo del Estado miembro y los jueces y tribunales quedamos sometidos, también , al mismo. En una Sentencia de 19 de junio de 1990 (Factortame), el Tribunal de Justicia indicó que una jurisdicción nacional, en el marco de una cuestión prejudicial sobre la validez de una norma nacional, deberá suspender inmediatamente la aplicación de esta norma, a la espera de la solución preconizada por el Tribunal de Justicia y de la Sentencia que el órgano jurisdiccional dicte al respecto en cuanto al fondo.

En el recurso presente, no resulta precisa la cuestión prejudicial por cuanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Primera) , de 3 de abril de 2008 respecto de la situación alemana, resulta de identidad y, por tanto , de obligada aplicación al presente caso. Y la consecuencia del principio de primacía es la no aplicación del Derecho nacional. No se trata de la derogación o nulidad de la misma (que este Tribunal superior no podría declarar) , sino la no aplicación, so pena de que el Tribunal de Justicia de la Comunidad condenase a España por incumplimiento.

SEXTO.- En nuestra perspectiva interna-constitucional, este principio de primacía ha sido ratificado en repetidas ocasiones por nuestro Tribunal Constitucional. Recientemente, cabe recordar la Declaración DTC 1/2004, de 13 de diciembre de 2004, del Pleno del Tribunal Constitucional acerca de la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución española y los artículos I-6, II-111 y II-112 de la "Constitución europea". El Tribunal examina dicho principio de primacía al cuestionarse el referido artículo I-6 . El Tribunal Constitucional afirma:

"Dicho principio, que se ha calificado como una `exigencia existencial de tal Derecho, como se sabe , es fruto de la construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a partir de la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa c. ENEL) y desarrollado en pronunciamientos posteriores, así las SSTJCE de 14 de diciembre de 1971 (Politi), 13 de julio de 1972 (Comisión c. Italia), 9 de marzo de 1978 (Simenthal), entre otras muchas, y significa que cualquier norma del Derecho comunitario, no sólo del primario, sino también del derivado, prevalece sobre las de Derecho interno , cualquiera que sea el rango de éstas, incluido el constitucional. Opera, pues, contra cualquier fuente , ya sea anterior o posterior al Derecho comunitario y respecto tanto de los órganos jurisdiccionales como del resto de los órganos del Estado". (F. J 3º).

"La primacía ... no se sustenta necesariamente en la jerarquía , sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. [...] La supremacía de la Constitución es , pues , compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto , que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos. En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art. I-6 del Tratado.

Y así han sido las cosas entre nosotros desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986. Entonces se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo , dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción. Ese principio de primacía, de construcción jurisprudencial, formaba parte del acervo comunitario incorporado en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas , pues se remonta a la doctrina iniciada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades con la sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa contra ENEL).

Por lo demás nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el interno en el ámbito de las "competencias derivadas de la Constitución", cuyo ejercicio España ha atribuido a las instituciones comunitarias con fundamento, como hemos dicho, en el art. 93 CE .

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia, de 9 de marzo de 1978, y en la posterior S.T.C. 64/1991 , de 22 de marzo, FJ 4 a). En nuestras posteriores S.S.T.C. 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 4, 120/1998, de 15 de junio, F.J. 4 , y 58/2004, de 19 de abril, FJ 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del Ordenamiento comunitario , originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos , asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, ya citada. (F. J 3º )."

Pues bien, aplicando la Directiva 2000/35 /CE interpretada de conformidad con el Tribunal de Justicia, procede considerar que se incurre en mora hasta la recepción de la cantidad en la cuenta bancaria de , en nuestro recurso, el demandante, esto es, hasta el 11 de noviembre de 2005. Es de este modo, que procede estimar el alegato relativo al dies a quem de la parte actora."

Doctrina que es de aplicación al presente litigio.

2.- Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la posibilidad de que las cantidades vencidas e impagadas devenguen nuevos intereses, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara (18.1.1995, F.D. tercero) entendiendo de aplicación el art. 1109 del Código Civil, es decir, las cantidades impagadas una vez liquidada devengan nuevos intereses desde la interposición de la demanda.

TERCERO.- Cumplidos que han sido los requisitos en la liquidación que hace la parte demandante , procede estimar la demanda y reconocer el Derecho de la parte demandante a que se le abone la cantidad de treinta y siete mil seiscientos dos euros con siete céntimos (37.602,07) en concepto de intereses, debiendo añadirse a dicha cantidad , el interés legal del dinero desde el 5 de marzo de 2008, (fecha de la presentación del recurso) hasta su efectivo pago.

CUARTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativa, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso planteado por DRAGADOS, S.A. contra la denegación de la Consellería de Infraestructuras y Transportes de la Generalidad Valenciana en relación con la reclamación de treinta y siete mil seiscientos dos euros con siete céntimos (37.602,07), por intereses de la certificación final de la obra "Construcción Avenida de la Ribera", de Alzira, se anula el acto administrativo recurrido y se reconoce el derecho de la parte demandante a que se le abone dicha cantidad , más los intereses legales desde el 5 de marzo de 2008, (fecha de la presentación del recurso) hasta su efectivo pago; todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma , certifico,