Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1336/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 7077/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1.336/2019

Fecha de sentencia: 09/10/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 7077/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 01/10/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.4

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 7077/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1336/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Rafael Fernandez Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina

Dª. Ines Huerta Garicano

D. Cesar Tolosa Tribiño

D. Francisco Javier Borrego Borrego

En Madrid, a 9 de octubre de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 7077/2018, interpuesto, en la representación que legalmente ostenta, por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia de la Sección Cuarta de Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, por la que, en vía de apelación y con revocación de la sentencia nº 476/15, de 24 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6, estima el P.A. 176/15, deducido frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla de 15 de enero de 2015, confirmatoria en reposición de la de 14 de octubre de 2014, que denegó a D. Pio, su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

No ha comparecido la parte recurrida.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes administrativos:

1) El 24 de marzo de 2014, Pio, marroquí, solicitó autorización de residencia inicial por razones excepcionales de arraigo familiar, aportando, además del pasaporte, el Libro de familia, en el que consta que el 15 de octubre de 2007 tuvo un hijo con la ciudadana española, Cecilia; certificación de empadronamiento emitida el 19 de marzo de 2014 en el que figura empadronado -desde el 9 de julio de 2009- en la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de DIRECCION001 (Sevilla), en la que está empadronada también la abuela materna del menor, un hijo de ésta y hermano de su ex pareja (empadronados desde el 1 de mayo de 1996) y una ciudadana rumana (empadronada desde el 1 de agosto de 2012), sin que conste su empadronamiento previo con la madre de su hijo y/o con el menor. Aportó también un escrito fechado el 9 de mayo de 2014 en el que su ex pareja y madre del hijo de ambos 'certifica' "que mi ex pareja Pio.., cumple rigurosamente todas las obligaciones paterno filiales según el acuerdo que verbal extrajudicialmente hemos llegado". Fue condenado en sentencia firme de la Audiencia Provincial de Cádiz de 13 de septiembre de 2011, a la pena de 4 años y 3 meses y multa de 18.000.000 €, por delito contra la salud pública y asociación ilícita, como consecuencia de una operación antidroga en la que fueron requisados 1.600 Kg. de hachís, permaneciendo en prisión desde el 29 de mayo de 2009 hasta el 8 de julio de 2011, fecha en la que obtuvo la libertad condicional. Previamente, según informe laboral aportado en el Juzgado, fechado el 28 de abril de 2008 (antes de ser condenado y 6 años antes de la petición), había estado en situación de alta efectiva en el sistema de la SS durante 1282 días.

2) En resolución de 14 de octubre de 2014 se denegó la petición con base "en la condena penal impuesta mediante sentencia firme de 4 años y tres meses de prisión........ Estos hechos nos hacen considerar que el mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia social se puede ver afectada por una conducta como la descrita ....... Además no se considera que se haya acreditado en el expediente ni que nuestro solicitante conviva con el hijo que le daría el derecho de residencia, ni que efectivamente esté al corriente de sus obligaciones paternofiales>, y, la resolución desestimatoria del recurso de reposición -15 de enero de 2015- recuerda, al efecto, que "debe tenerse en cuenta que se trata de un delito grave, hasta el punto de que el artículo 83 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea considera el tráfico Ilícito de drogas un 'ámbito delictivo de especial gravedad' que además tiene 'una dimensión transfronteriza', y que, al respecto, la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala, sentencia de 22 de mayo de 2012) entiende que 'Infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1. párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública'' Por otra parte,...... no se acredita el desarrollo de actividad alguna (de hecho, en los últimos cinco años le constan 19 días de trabajo) ya sea por cuenta propia o ajena, ni se le conocen medios de vida que pudieran contribuir, en alguna medida, a su sostenimiento y al de su hijo. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 124.3.a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, ......., prescribe que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Al respecto, debe tenerse en cuenta que en el presente caso el recurrente no convive con el menor, y que tampoco ha acreditado que el menor se encuentre a su cargo, dado que el concepto jurídico indeterminado de tener 'a cargo' al menor de nacionalidad española ha de entenderse en el sentido de que tal condición resulte de una situación de hecho que se caracteriza porque el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del menor. Siendo esto así, y atendiendo a la falta de acreditación de cualesquiera medios económicos, no puede considerarse que el menor español se encuentre a cargo del interesado. Finalmente, descartada la convivencia y la dependencia económica entre el menor y su progenitor, y en lo que se refiere a la acreditación del hecho de encontrarse el ciudadano extranjero al corriente de las obligaciones paternofiliales... comprenden tanto el sostenimiento económico del hijo como todo un amplio abanico de derechos-deberes inherentes a la patria potestad, como son, entre otros, el deber de ........, tenerlos en su compañía, educarlos e instruirlos con arreglo a su fortuna y representarlos en el ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en su provecho; sin que, al respecto y en el presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso de que se trata, pueda considerarse acreditada tal circunstancia".

SEGUNDO.- La sentencia recurrida:

La Sala de Sevilla, revocó la sentencia de instancia que había considerado, con cita y transcripción de diversas SsTC "que la resolución denegatoria no vulnera el superior interés del menor, puesto que éste convive con su madre --- que presume debe ser el que lo mantiene---, al no constar en el expediente prueba de los medios de vida del actor, tras haberse aportado a la vista documental acreditativa de la realización de tan solo 9 jornadas de trabajo en el período 15/10/15 -31/10/15, única actividad desempeñada desde el 31 de mayo de 2009, y por la que ha percibido la suma de 386,83 €, lo que pone de manifiesto la escasez de medios para atender sus necesidades y las de su hijo, como resulta de la prueba testifical practicada, expresiva de contribuir económicamente a la manutención de su hijo solo cuando tiene dinero".

Por el contrario la sentencia aquí impugnada, partiendo de que el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería no es desarrollo de la L.O. 4/00, sino incorporación de la jurisprudencia del TJUE, tal como recoge su exposición de motivos, dice que es a la luz de dicha jurisprudencia y de la interpretación que del art. 19 CE ha realizado el T.C, como habrá de abordarse la cuestión planteada. Con cita en la sentencia del TJUE de 8 de marzo de 2011, el derecho del progenitor a residir en el territorio con su hijo español menor de edad y a su cargoes un derecho derivado, es decir tiene un carácter instrumental a fin de garantizar el derecho de un ciudadano de la Unión a residir en el territorio en los términos del artículo 20 del TFUE, y en los mismos términos ha sido considerado por el TC en sentencia 186/2013. A la hora de determinar las razones que pueden limitar ese derecho, transcribe parcialmente sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/2014, que declara: "Es preciso subrayar que el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública............,la apreciación de esa situación............, debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta. .......Además, .......... los conceptos de 'orden público' y de 'seguridad pública', como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, .................el concepto de 'orden público' requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por lo que respecta al concepto de 'seguridad pública', de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, pueden afectar a la seguridad pública el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, al igual que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos o, incluso, la amenaza a intereses militares.........................En este contexto, procede considerar que, si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión. .......Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, .............por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.......... el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión".

Partiendo de esa doctrina, entiende, con referencia al caso concreto, que la relación paterno filial no puede quedar reducida a su dimensión estrictamente económica, sin que pueda olvidarse que también la prestación de alimentos está sujeta a los imperativos de la necesidad y de la fuerza mayor, sin que quepa confundir esa obligación de prestar alimentos con la obligación ( arts. 110 y 154 C. Civil) que tienen los padres, aunque no ostenten la patria potestad, de velar por los hijos menores, distinto de esa obligación de alimentos, procurándoles atención, cariño y supervisión en el ejercicio de sus funciones tuitivas, concluyendo que si no se ha renunciado de 'facto' a ejercer de progenitor, con abandono de sus deberes paternales, aunque carezca de medios económicos, mantiene el derecho de invocar a su favor el artículo 20 TFUE.

Y, aunque los delitos por los que fue condenado, según sentencia de la Gran Sala de 22 de mayo de 2013 (C-348/09), pueden incluirse entre las mencionadas en el art. 83 del TFUE, que representan una amenaza seria y no desdeñable contra la seguridad, "sin embargo, [concluye la sentencia], y puesto que la defensa del orden público no es aquí el único interés jurídicamente protegido en juego, puesto que el interés del menor brilla con luz propia, la tarea que procede es revisar si la Administración ha resuelto sobre la base de una adecuada ponderación. Y lo cierto es que sin querer devaluar la entidad del ilícito cometido, el Tribunal entiende que el sacrificio para el interés del menor implícito en la inevitable salida obligatoria de territorio nacional aparejada a la denegación de la autorización de residencia resulta innecesario, o desequilibrado por excesivo, sobre todo en la medida en que el cumplimiento de la pena, por sí mismo, entraña una alternativa eficaz e idónea para, al menos, atenuar la amenaza contra la seguridad y el orden público que se pretende conjurar negando el derecho a residir".

TERCERO.- Preparación y admisión del recurso de casación:

El Sr. Abogado del Estado presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como normas que consideraba infringidas: artículo 31.5 LO 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social y la STS nº 1150/18, de 5 de julio, (casación n. 3.700/2017), haciendo el preceptivo juicio de relevancia y, argumentando que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia conforme a los arts. 88.3.a), 88.2.a), b) y c) LJCA.

Por auto de 3 de octubre de 2018, la Sección Cuarta de la Sala de Sevilla, tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de las actuaciones.

CUARTO.-Admisión del recurso:

Recibidas las actuaciones y personado únicamente el recurrente, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó auto el 18 de febrero del corriente, que acordó (al apreciar la concurrencia de interés casacional previsto en el art. 88.3.a) y 88.2.a) LJCA):

"1º) Admitir el recurso de casación nº 7077/2018 preparado por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección Cuarta), de fecha 13 de julio de 2018, dictada en el recurso de apelación núm. 305/2016, sobre resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno de Sevilla que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales pedida por el demandante en consideración a sus antecedentes penales.

2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia radica en determinar: 'si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14, en relación con el artículo 28.3 de la Directiva, 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de concluir en su caso, que concurre una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, en el caso de nacional de un tercer Estado, progenitor de menor de edad, ciudadano de la UE, al margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización.

Y que las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son: artículo 31.5 LO 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social y el artículo 124.3 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Así, como los aplicados por la sentencia impugnada: artículo 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 "

QUINTO.- Interposición del recurso:

Abierto el trámite, el Abogado del Estado, presentó escrito de interposición, en el que, sobre la base de lo dispuesto en el art. 35.1 LOEX, pone de relieve que para autorizar la residencia temporal (sea por circunstancias normales o excepcionales) será necesario que el extranjero carezca de antecedentes penales, citando en tal sentido, además de la STC 186/13, nuestra sentencia de 5 de julio de 2018 (casación 3700/17).

En relación con las consecuencias derivadas de la situación del extranjero con antecedentes penales, que tiene un hijo menor español, transcribió parcialmente la precitada STC 186/13, la STJUE de 13 de septiembre de 2016, llegando a las siguientes conclusiones:

"-El art. 31. 5 de la LOEX exige claramente que el extranjero carezca de antecedentes penales para autorizar su residencia temporal, antecedentes penales que posee el aquí recurrido y, además, en un ámbito delictivo de especial gravedad como el tráfico de drogas.

-El art. 124.3 del Reglamento de Extranjería exige que el progenitor solicitante de la autorización de arraigo familiar tenga a su cargo a su hijo menor español y conviva con él o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales, requisitos que no cumple el ahora recurrido respecto a su hijo menor español.

-El art. 20 del TFUE (derechos de los ciudadanos de la UE) se ejerce en las condiciones y dentro de los límites de la legislación al respecto tanto de la UE como internas de los países miembros.

-El art. 28.3 de la Directiva 2004/38 se refiere a las decisiones de expulsión contra ciudadanos de la Unión, cualidad que no ostenta el ahora recurrido.

-Por último, ya hemos visto que la STJUE de 13 de septiembre de 2016 no es obstáculo sino que corrobora plenamente las anteriores conclusiones, asunto C-165/14 y que, por la naturaleza del delito, constituyen una amenaza para el orden público"

Finalizó interesando el dictado de sentencia "1°) Que estime este recurso de casación y anule la sentencia impugnada. 2°) Que desestime la pretensión de la demandante en la instancia y confirme la legalidad de la no concesión de la autorización de residencia temporal por arraigo familiar al ahora recurrido"

SEXTO.- Señalamiento

Conclusas las actuaciones (al no haber comparecido la parte recurrida) y no habiéndose solicitado la celebración de vista, sin que la Sala la considerase necesaria, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 1 de octubre de 2019, que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso:

El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el auto de admisión, consiste en determinar -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000, artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011), artículo 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/141- si cabe denegar, por la mera existencia de antecedentes penales, una petición de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al progenitor (extranjero de un tercer Estado), cuyo hijo menor, es, ciudadano de la UE, o por el contrario solo cabe tal denegación cuando concurra una excepción por razón de orden público o seguridad pública, al margen de que tenga -o no- atribuida su guarda.

SEGUNDO.-El art. 31.5 de la Ley de Extranjería, incardinado en el Capítulo II: 'De la autorización de estancia y residencia', del Título II: 'Régimen jurídico de los extranjeros', dispone "Para autorizar la residencia temporalde un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable.......".

El apartado 3 del art. 124 de su Reglamento -dentro del título V, que regula las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales-, introducido en la modificación de 9 de noviembre de 2015, "en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", tal como reza su Exposición de Motivos, prevé la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en lo que a este recurso interesa: "a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, s iempre que el solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste, o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto almismo......." (la negrita es nuestra).

Por su parte, el art. 20 del TFUE, crea la ciudadanía de la Unión que ostentarán todos los que tengan la nacionalidad de un Estado de la UE, reconociéndoles, entre otros derechos, el de "circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros........ Estos derechos se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos.". Y, el art. 28.3 de la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, dispone que "No se podrá adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión, excepto si la decisión se basa en motivos imperiosos de seguridad pública tal que definidos por los Estados miembros...............".

El juego coordinado de tales preceptos, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, en interpretación del precitado art. 20 y 21 del TFUE, singularmente, su sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 (en la que se daba respuesta a una cuestión prejudicial planteada por esta Sala Tercera y reformulada por el propio TJUE), que cita otras anteriores, como la de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/09, Zambrano; o, de 10 de octubre de 2013, asunto C-86/12, Alopka y Moudoulou, interpretados ya en nuestra sentencia nº 1270/2019, de 30 de septiembre (casación 7101/18), permite extraer las siguientes conclusiones:

a) El nacional de una tercer Estado que pretende obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, al amparo del precitado art. 124.3 del Reglamento de Extranjería, no ejerce un derecho propio, sino derivado del derecho de su hijo menor, ciudadano de la UE, a quien se le reconoce - art. 20 TFUE- los derechos de "circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros..........", y, cualquier limitación a tales derechos, entran dentro del ámbito del Derecho Europeo.

b) El primer presupuesto que faculta, con arreglo a nuestra legislación interna, aplicable cuando se solicite una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en lo que a este recurso interesa, y sin el cual procede su denegación de plano, sin necesidad de analizar otro tipo de cuestiones, es: 1)Acreditar que el progenitor solicitante tenga a su cargo al menor (situación de hecho que se caracteriza porque asume los recursos necesarios para la subsistencia del menor) yconviva con él, lo que supone, además, el cumplimiento de sus deberes de protección o cuidado, asistencia, educación y afecto; ó,2)Sin convivir con él, justifique que está "al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo". Tales exigencias no contradicen la jurisprudencia del TJUE, que solo ha considerado contrario al Derecho de la Unión, denegar, por el mero hecho de tener antecedentes penales (al margen de cualquier valoración), la residencia del progenitor que tiene otorgada o ejerce en exclusiva la guarda del menor, cuando dicha denegación tenga, como consecuencia, obligar al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así de los derechos que como ciudadano de la Unión tiene reconocidos.

c) Justificada la concurrencia -no meramente formal (la paternidad biológica no otorga ningún derecho al respecto)- de este presupuesto, si el progenitor tiene antecedentes penales, éstos no pueden determinar la denegación de la residencia 'ope legis', tal como determina -con carácter general- el art. 31.5 de la LOEX, sino que su aplicación ha de ser modulada, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, cuando el hijo menor sea ciudadano de la Unión, debiendo procederse, en estos casos, a su valoración particularizada, en atención a las circunstancias concurrentes, la naturaleza del/los delitos, su gravedad y reproche social, su potencial incidencia negativa en el menor, la situación personal del progenitor extranjero......, a fin de determinar su relevancia obstativa en orden a la concesión de la autorización (en este sentido la sentencia del TJUE antes citada y las que en ella se aluden, y nuestra también citada sentencia de 30 de septiembre del corriente).

d) En todo caso, la jurisprudencia del TJUE, por todas su sentencia de 13 de septiembre de 2016 C-165-14, entiende que "las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública...........Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, de 27 de octubre de 1977.......Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto...........".

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor.

CUARTO.- Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.-Conforme a la interpretación que acaba de hacerse, el solicitante, Pio, aparte de que no contribuye al sostenimiento de su hijo, ni convive con él -ni consta haya nunca convivido-, tampoco queda acreditado que esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, pues el 'certificado' aportado, extendido por su ex pareja, responde a una fórmula estereotipada, de la que no cabe deducir los acuerdos privados que adoptaron al efecto, sin ni siquiera constar, de forma fehaciente, que esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales.

Antes, al contrario, de lo actuado se deduce que es la madre la que asume, en solitario, todos los deberes que derivan de la guarda exclusiva del menor, en el más amplio sentido.

Por lo que, ya de entrada, no cumple el presupuesto básico que faculta a solicitar la autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar. No se ha probado el arraigo, y, en contra de lo afirmado por la sentencia de la Sala de Sevilla, con un razonamiento impecable en orden a la jurisprudencia del TJUE, y sin advertir que el padre no convivía con el menor y no ostentaba la guarda exclusiva del menor (único supuesto contemplado en las sentencias del TJUE), y que, por tanto, la salida del territorio nacional del padre como consecuencia de la denegación de residencia, en nada iba repercutir en los derechos que el menor tiene reconocidos como ciudadano de la UE, pues tal decisión no afectaría, en modo alguno, a seguir permaneciendo en España, en compañía de su madre y en iguales circunstancias, por lo que, en contra de lo afirmado por la sentencia, y con base en cuanto consta en las actuaciones, cabe concluir que Pio había renunciado de 'facto' a ejercer de progenitor, con abandono de sus deberes paternales, sin que exista un solo dato solvente que enerve dicha conclusión.

Además -y por lo que acaba de decirse, falta el primer presupuesto para acceder a esta autorización-, el solicitante fue condenado por un delito contra la salud pública y asociación ilícita (tráfico organizado de drogas), incluido en el art. 83 del TFUE, como ámbito delictivo de especial gravedad, que atenta gravemente a la seguridad pública como tiene declarado el TJUE.

Circunstancia que, junto con la inexistente situación de arraigo, fue ampliamente ponderada, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, por las resoluciones administrativas - especialmente por la que desestimó el recurso de reposición-, como queda acreditado en la trascripción realizada en el apartado 2 del Antecedente de Hecho Primero.

Consiguientemente, faltando la justificación de la concurrencia de alguno de los presupuestos que facultan para solicitar la residencia por arraigo familiar ( art. 124.3 del Reglamento de Extranjería), a los que queda subordinada, 'prima facie', la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, unido a la existencia de una reciente condena -4 años y 3 meses de prisión y multa de 18.000.000 €-, por delito contra la salud pública y asociación ilícita, procede estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, con las consecuencias que se recogerán en el Fallo.

2.-Conforme a lo dispuesto en el art. 93.4 y 139 LJCA, no se efectúa pronunciamiento respecto de las costas causadas en casación y en cuanto a las causadas en segunda instancia, se imponen al apelante, con el límite cuantitativo máximo que, ponderadamente, se fija en 300 €, en atención a sus circunstancias personales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000, artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 35.1 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización.

SEGUNDO.-Estimar el recurso de casaciónnúmero 7077/2018, interpuesto, en la representación que legalmente ostenta, por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO,contra la sentencia de la Sección Cuarta de Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, nº 699/18, que se casa y revoca,y, con desestimación del recurso de apelaciónnº 305/16, se confirma la sentencia nº 476/15, de 24 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de dicha capital, que desestimó el P.A. 176/15, deducido por D. Pio frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla de 15 de enero de 2015, confirmatoria en reposición de la de 14 de octubre de 2014, que denegó su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

TERCERO.-No efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en casación ( art. 93.4) y, respecto de las causadas en segunda instancia se condena, art. 139.2.4 LJCA, al apelante, con el límite máximo de 300 €.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Rafael Fernandez Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina

Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.