Sentencia Administrativo Nº 1337/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 235/2007 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

APELACION 235/07

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01337/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 235/07

SENTENCIA NÚM. NUM. 1337

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

Dª. María Jesús Vegas Torres

D. José Felix Martín Corredera

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

En la Villa de Madrid, a 28 de septiembre de de dos mil siete.

Vistos por la Sala los autos del recurso de apelación nº 235/07 que ante esta Sala, ha promovido la procuradora Sra. Palma Martínez, en nombre y representación de DON Sebastián contra el auto dictado en fecha 2 de marzo de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 77/07. Ha sido parte la DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio de la solicitud de archivo por caducidad del expediente de expulsión incoado contra Don Sebastián , se solicitó la adopción de medida cautelar positiva de suspensión de la ejecución de la expulsión del territorio nacional del recurrente durante la tramitación del recurso.

SEGUNDO.- En la pieza separada de suspensión se dictó auto de fecha 2 de marzo de 2007 por el que se desestimaba la solicitud de la adopción de la medida interesada. Contra dicho auto se ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales se ha señalado para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2007 del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Jesús Vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 2 de marzo de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Madrid en la pieza de medidas cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 77/07 de su registro.

Los motivos de apelación que se hacen valer contra el auto recurrido afirman que el otorgamiento de la medida cautelar no perturba gravemente los intereses generales ni los de terceros, mientras que su denegación impide el aseguramiento de la efectividad de la sentencia e irroga al apelante perjuicios de difícil o imposible reparación. En realidad, lo que el apelante interesa, pese a la literalidad de lo solicitado, no es la suspensión de un acto negativo, sino una medida positiva, con el argumento de que la caducidad del expediente de expulsión se deriva de los documentos aportados y de que su persistencia es susceptible de causar al interesado perjuicios de imposible reparación en la medida que basta la pendencia de un procedimiento de expulsión para que se inadmita a trámite una solicitud de permiso de trabajo y residencia .

SEGUNDO.- Con carácter previo conviene recordar que el Tribunal Supremo en materia de resoluciones sobre extranjería ha declarado la procedencia de adoptar medidas cautelares de tipo positivo equivalente a la suspensión de los efectos positivos de la denegación acordada, entre otros, en los autos de 2 de noviembre de 1993, 19 de noviembre de 1993, 11 de enero de 1994 y 26 de diciembre de 1994 y en la sentencia, entre otras, de 13 de marzo de 1999 , Sentencia de 24 octubre 2000 , al venir tales medidas amparadas por lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución y 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que permitían la adopción de todas aquellas medidas tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga término al pleito.

Dichas medidas han sido en la actualidad implícitamente acogidas, en armonía con esa doctrina jurisprudencial, por el artículo 129.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación especialmente con el artículo 136.1 de la citada Ley , siendo citadas expresamente en el último párrafo de su Exposición de Motivos.

TERCERO.- La adopción de este tipo de medida positiva vendría justificada por la evitación de daños y perjuicios irreparables que habrían de seguirse al actor Según criterio reiterado del Tribunal Supremo, la doctrina del "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, como causa de suspensión de la ejecución de un acto o disposición administrativa, ha sido acogida en supuestos muy específicos, en los que resultaba "ab initio" de una manifiesta evidencia la apariencia de lesión a la legalidad cometida por la Administración o constaban sólidos antecedentes jurisprudenciales en los que, para casos iguales, se habían dictado sentencias estimatorias de los respectivos recursos, por lo que era obligado concluir que la misma sentencia estimatoria se repetiría en el supuesto contemplado por la solicitud de suspensión, siendo el criterio de que para apreciar el requisito de apariencia de buen derecho deben existir en las actuaciones datos relevantes que lo justifiquen sin necesidad de hacer en profundidad el acto impugnado.

Por último, del examen de los Autos del TLCE y Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea de 12 y 13 de julio de 1996, se extraen los requisitos a considerar en la adopción de medidas cautelares en el proceso cuando se invoque el "Fumus":

a) Apariencia jurídica de buen derecho;

b) Urgencia en la adopción de la medida cautelar;

c) Imposibilidad de prejuzgar, anticipar o decidir, directamente el fondo de la cuestión.

CUARTO.- Pues bien, en el caso que examinamos concurren estas circunstancias por cuanto que incoado expediente de expulsión contra el aquí apelante el 10 de septiembre de 2005, con fecha 23 de marzo de 2006 se presentó escrito ante la Dirección General de la Policía solicitando archivo del expediente por caducidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 98 del RD 864/01 , datos de hecho que permiten fundamentar la apariencia de buen derecho de la pretensión del apelante, siendo evidente que la simple constancia de la incoación de un expediente de expulsión puede generar perjuicios de indudable trascendencia en la medida que constituye causa obstaculizadora para la obtención de permisos de residencia.

Así las cosas, procede, con estimación del recurso de apelación, anular el auto impugnado y conceder la medida cautelar consistente en el archivo provisional del expediente de expulsión incoado contra el apelante mientras se tramita el procedimiento principal, por ser esta la medida que la Sala viene acordando en casos como el aquí examinado para impedir que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora sra. Palma Martínez, en nombre y representación de Don Sebastián contra el auto dictado en fecha 2 de marzo de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 77/07 , debemos anular y anulamos el auto apelado, acordando haber lugar a la medida cautelar positiva consistente en decretar el archivo provisional del expediente de expulsión incoado contra el apelante mientras se tramita el procedimiento principal. Sin costas.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.