Sentencia Administrativo Nº 1337/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 195/2008 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

PO 195/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01337/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 195/08

S E N T E N C I A NÚM. 1337

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados

Doña Francisca Rosas Carrión

Doña Mª Jesús vegas Torres

Don José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 195/08, interpuesto por la procuradora Sra. Iglesias Saavedra en nombre y representación de Dª Milagros , contra la Resolución del Consulado General de España en Casablanca de 7 de diciembre de 2007, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 10 de octubre de 2007 por la que se denegó el de visado de corta estancia solicitado por la recurrente. Ha sido parte la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión del visado solicitado.

SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO. Acordado el recibimiento a prueba con el resultado obrante en autos, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 5 de noviembre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo PONENTE la Magistrada ILMA. SRA .Dª Mª Jesús vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo

la Resolución del Consulado General de España en Casablanca de 7 de diciembre de 2007, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 10 de octubre de 2007 por la que se denegó el de visado de corta estancia solicitado por la recurrente, de conformidad con el artículo 15 y en relación con el artículo 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 19 de junio de 1990 , por no reunir las condiciones enunciadas en la letra c del apartado 1 de dicho artículo 5 , que estipula que el interesado deberá presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de los medios adecuados de subsistencia tanto para el periodo de estancia previsto como para el regreso al pías de procedencia o el tránsito hacia un Estado tercero en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Disconforme con la decisión administrativa impugnada, el recurrente interpone el presente recurso, en el que aduce como fundamento de sus pretensiones que carece de motivación y que vulnera el derecho a la defensa y el principio de contradicción porque concurren todos los requisitos exigidos por la Ley para obtener el visado solicitado. Añade que el motivo de la estancia en España era estar de forma legal tres meses con sus hijos en España.

SEGUNDO. - La normativa aplicable al caso examinado viene constituida por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuyo artículo 6 dispone en su apartado 1º ,que "en los supuestos en los que la permanencia en España de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cualquiera que sea su finalidad, tenga una duración inferior a tres meses, será suficiente la posesión de pasaporte o documento de identidad en vigor, en virtud del cual se haya efectuado la entrada en territorio español, no computándose dicha permanencia a los efectos derivados de la situación de residencia". El párrafo segundo del mismo artículo añade que "lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación para los familiares de los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que no sean nacionales de uno de estos Estados, y acompañen al ciudadano de uno de estos Estados o se reúnan con él, que estén en posesión de un pasaporte válido y en vigor, y que hayan cumplido los requisitos de entrada establecidos en el art. 4 del mismo", a cuyo tenor, " Los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo efectuarán su entrada con un pasaporte válido y en vigor, necesitando, además, el correspondiente visado de entrada cuando así lo disponga el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación".

El apartado tercero del mismo precepto dispone que "cualquier resolución denegatoria de una solicitud de visado o de entrada, instada por una persona incluida en el ámbito de aplicación del presente real decreto deberá ser motivada. Dicha resolución denegatoria indicará las razones en que se base, bien por no acreditar debidamente los requisitos exigidos a tal efecto por el presente real decreto, bien por motivos de orden público, seguridad o salud públicas. Las razones serán puestas en conocimiento del interesado salvo que ello sea contrario a la seguridad del Estado".

Por lo demás, el artículo 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 19 de junio de 1990 dispone que "En principio, los visados mencionados en el artículo 10 sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las condiciones de entrada establecidas en las letras a), c), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 "; precepto que, por su parte, añade:

"1. Para una estancia que no exceda de tres meses, se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las condiciones siguientes:

a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité ejecutivo;

b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido;

c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios;

d) No estar incluido en la lista de no admisibles;

e) No suponer un peligro para el orden público, la seguridad nacional o las relaciones internacionales de una de las Partes contratantes.

2. Se negará la entrada en el territorio de las Partes contratantes al extranjero que no cumpla todas estas condiciones, excepto si una Parte contratante considera necesario establecer una excepción a este principio por motivos humanitarios o de interés nacional o por obligaciones internacionales. En tal caso, la admisión quedará limitada al territorio de la Parte contratante de que se trate, la cual deberá advertir de ello a las demás Partes contratantes.

TERCERO.- Pues bien, el solicitado por la recurrente fue un visado de estancia, de los denominados "de viaje o para estancia de corta duración" que, en síntesis, habilita a un extranjero para solicitar su entrada para una estancia cuya duración total no exceda de tres meses.

Como sabemos, solicitado el visado de estancia de corta duración por la recurrente en fecha de 8 de octubre de 2007, el mismo es denegado por Acuerdo de 10 de octubre de 2007 de conformidad con el artículo 15 y en relación con el artículo 5 del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 , por no reunir la condiciones enunciadas...:c) En su caso, presentar los documentos que justifique el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia... o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

Como puede comprobarse la -supuesta- motivación de la expresada Resolución es una mera transcripción de lo establecido en el artículo 5.1.c) del Convenio de Schengen. Sin embargo, la Resolución dictada con fecha 7 de diciembre de 2007 , por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo denegatoria, completa la motivación al establecer en su fundamento de derecho tercero que ... "La recurrente carece de empleo remunerado, de ingresos regulares, es viuda, cuatro de sus cinco hijos residen en España y, de acuerdo con los antecedentes obrantes en este Consulado General, solicitó anteriormente un visado de residencia, lo que la incluye en el grupo de alto riesgo migratorio.

La cuantía de los medios económicos que hay que justificar para la estancia ha sido establecida mediante la Orden PRE/1282/2007 de 10 de mayo, del Ministerio de la Presidencia y de acuerdo con lo contemplado en dicha orden, "para su sostenimiento, durante su estancia en España, la cantidad a acreditar debería alcanzar una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajen a su cargo. Dicha cantidad será en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalente legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto".

Al margen de carecer de los recursos necesarios para obtener el visado, hay que considerar el hecho de que la interesada solicitó en octubre del año 1997 un visado de residencia por reagrupación familiar, lo que prueba su falta de arraigo en Marruecos y ofrece dudas más que razonables acerca de su regreso, considerándose que existe un alto riesgo de que la recurrente permaneciera irregularmente en España una vez finalizada la validez del visado uqe hubiera podido concedérsele.

En lo que concierne a la invitación efectuada por el Sr. Landelino , tal como recoge el artículo 28.3 del Reglamento de extranjería, esta invitación se aporta en apoyo de la solicitud y, de las condiciones necesarias para la concesión del visado, puede servir para garantizar la disponibilidad de alojamiento, pero en ningún caso suplirá la acreditación por los propios solicitantes de visado del resto de los requisitos exigidos.

En concordancia con el citado artículo 28.3, la Orden PRE/1283/2007 de 10 de mayo , que regula el aspecto relativo a las cartas de invitación, establece en su primer punto, apartado 2, que "en ningún caso la carta de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos exigidos para la entrada, ya que únicamente justifica el requisito relativo al hospedaje"

A la vista de dichos artículos, no es admisible que el cumplimiento de los requisitos necesarios para obtener un visado sea sustituido por garantías de terceros, siendo irrelevante la situación socioeconómica en la que se encuentran las personas que residen en España y asumen el compromiso de sufragar los gastos de los interesados.

Hay que tener en cuenta también que la mera manifestación del citado compromiso de afrontar los gastos de los interesados y garantizar su regreso no constituye garantía suficiente de inmediata ejecución de lo comprometido, sobre todo en lo que respecta al regreso al país de origen de los invitados".

Así pues, considera la Sala que en la resolución impugnada debe tenerse por cumplida la exigencia de motivación, pues, en definitiva, es suficiente para comprender los motivos fácticos y jurídicos de la decisión e impugnarse ante los Tribunales, lo que se ha realizado sin inconvenientes.

CUARTO. Desestimada la alegación que afirmaba la falta de motivación de las resoluciones recurridas, debemos examinar si en el presente caso concurrían los presupuestos exigidos por la norma para la concesión del visado solicitado. Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración no se ha acreditado que la solicitante del visado dispusiera de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia, como expresamente se reconoce en la demanda al afirmar que la dependencia de Dª Milagros hacia sus hijos, y más concretamente a su hijo Mohamed, es incuestionable, aportando como prueba de esta afirmación los extractos bancarios de la cuenta en que los hijos de la recurrente le ingresan dinero para que pueda subsistir (doc.nº 1 a 22), en la que éstos son cotitulares , así como documento expedido por la entidad dedicada a la actividad de envíos de dinero " Cambios Sol" (doc nº 23) acreditativo de múltiples transferencias efectuadas a favor de su madre, en cuantía suficiente como para poder permitirle vivir dignamente en Marruecos (sic). Mal se compadecen con estas afirmaciones las alegaciones, también realizadas en la demanda, que afirman que la recurrente dispone de medios propios suficientes para vivir una vida digna puesto que es propietaria de una vivienda en su país y dispone de dinero suficiente- 1.710 euros-, para poder sufragar su estancia en España. Este último extremo se pretende acreditar con el documento n º 27 de los aportados con la demanda. Sin embargo, el examen del mismo no nos permite llegar a la misma conclusión que a la recurrente puesto que se trata de fotocopias de giros postales internacionales realizados en fecha posterior a la de la solicitud del visado y que en modo alguno acreditan la existencia de recursos económicos propios de la recurrente.

En las expresadas circunstancias, y sin perjuicio de reconocer la confusión padecida por el Consulado en el fundamento de derecho segundo de la Resolución de 7 de diciembre de 2007 en cuanto a la determinación de la normativa aplicable al caso, se ha de concluir que en el caso litigioso la decisión administrativa encuentra su justificación en el contenido del expediente y que no revela un ejercicio de facultades discrecionales contrario a los fines que la justifican, pues ha faltado la prueba de la concurrencia de todos los requisitos precisos para el buen fin de la solicitud, por lo que, no habiéndose desvirtuado en el proceso el fundamento de la actuación administrativa recurrida, no es procedente estimar el presente recurso.

QUINTO.- A tenor del artículo 139.1 LJCA , no cabe apreciar temeridad o mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Iglesias Saavedra en nombre y representación de Dª Milagros , contra la Resolución del Consulado General de España en Casablanca de 7 de diciembre de 2007, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 10 de octubre de 2007 por la que se denegó el de visado de corta estancia solicitado por la recurrente sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la sala Tercera del Tribunal Supremo, el cual deberá ser preparado ante esta Sala dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.