Sentencia Administrativo Nº 1338/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1312/2010 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1338/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. LUIS MANGLANO SADA.

Magistrados:

D. RAFAEL PÉREZ NIETO.

D. GONZALO BARRA PLA

En la Ciudad de Valencia, a 2 de octubre de dos mil trece.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 1312/2010, interpuesto por ALBAGONZA S.L., representada por la Procuradora Dª. Ana M. García-Llácer Bort, y asistido por el Letrado D. Manuel R. Rives Fulleda, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusiones y, realizado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo para el día 1 de octubre de dos mil trece, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS MANGLANO SADA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por ALBAGONZA S.L.,, contra la resolución de 23-4-2010 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, desestimatoria de la reclamación 03/6073/09, formulada contra la liquidación practicada por la Administración de Orihuela de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en concepto de IVA del ejercicio 2006, por un importe a compensar de 0 euros.

SEGUNDO.-Del expediente administrativo y de las manifestaciones de las partes en este proceso se desprende que a la sociedad recurrente la Oficina de Gestión de la AEAT le practicó una verificación de datos y le regularizó la declaración- liquidación del IVA de 2006, suprimiento cuotas a compensar del ejercicio 2005 y el derecho a deducir las cuotas soportadas de IVA, por considerar que no había realizado contratos de alquiler o relizado actividad empresarial distinta, sin evidenciar la intención de destinar las adquisición de unas parcelas a la actividad económica.

También consta acreditado que la sociedad actora se dio de alta en el IAE el 20-1-2004 en la actividad de 'alquiler de locales industriales', adquiriendo por contratos de compraventa de 15-7-2004 y 2-11-2006 unas parcelas, sin que conste otra actividad empresarial hasta la presentación, ya en vía económico-administrativa (en 2009) diversos acuerdos con la mercantil PROMOCIONES E INVERSIONES PUERTO TERREROS S.L. (escritura de agrupación de fincas, obra nueva y división horizontal de fecha 30-6-2009).

La demandante solicita la anulación de los actos impugnados y el reconocimiento de su derecho a la compensación- devolución pretendida, alegando que procedía la devolución del IVA por su evidente intención de destinar a la actividad empresarial los terrenos adquiridos, existiendo elementos objetivos de la actividad empresarial desarrollada, si bien la actual crisis ha impedido su adecuada finalización.

El Abogado del Estado solicita la confirmación de los actos cuestionados, alegando que no resulta procedente la devolución interesada por no haber llegado ni constar acreditada la intención de iniciar la actora la actividad empresarial, sin que baste el acta censal y la declaración del IVA, denunciando que los acuerdos de 2009 con PROMOCIONES E INVERSIONES PUERTO TERREROS S.L. son tardíos y entre empresas con iguales representantes y copropietarios.

TERCERO.-Planteada en estos términos la litis, la primera consideración que debemos hacer deberá partir necesariamente del propio tenor literal del precepto regulador de las deducciones de las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales.

Así, dispone el artículo 111 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido :

'Uno. Quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales y adquieran la condición de empresario o profesional por efectuar adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza, podrán deducir las cuotas que, con ocasión de dichas operaciones, soporten o satisfagan antes del momento en que inicien la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a dichas actividades, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en los artículos 112 y 113 siguientes.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será igualmente aplicable a quienes, teniendo ya la condición de empresario o profesional por venir realizando actividades de tal naturaleza, inicien una nueva actividad empresarial o profesional que constituya un sector diferenciado respecto de las actividades que venían desarrollando con anterioridad.

Dos. Las deducciones a las que se refiere el apartado anterior se practicarán aplicando el porcentaje que proponga el empresario o profesional a la Administración, salvo en el caso de que esta última fije uno diferente en atención a las características de las correspondientes actividades empresariales o profesionales.

Tales deducciones se considerarán provisionales y estarán sometidas a las regularizaciones previstas en los artículos 112 y 113 de esta Ley.

Tres. Los empresarios o profesionales podrán solicitar la devolución de las cuotas que sean deducibles en virtud de lo establecido en el presente artículo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 115 de esta Ley.

Cuatro. Los empresarios que, en virtud de lo establecido en esta Ley, deban quedar sometidos al régimen especial del recargo de equivalencia desde el inicio de su actividad comercial, no podrán efectuar las deducciones a que se refiere este artículo en relación con las actividades incluidas en dicho régimen.

Cinco. Los empresarios o profesionales que hubiesen practicado las deducciones a que se refiere este artículo no podrán acogerse al régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca por las actividades en las que utilicen los bienes y servicios por cuya adquisición hayan soportado o satisfecho las cuotas objeto de deducción hasta que finalice el tercer año natural de realización de las entregas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas en el desarrollo de dichas actividades.

La aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior tendrá los mismos efectos que la renuncia al citado régimen especial.

Seis. A efectos de lo dispuesto en este artículo y en los artículos 112 y 113 de esta Ley, se considerará primer año de realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios en el desarrollo de actividades empresariales o profesionales, aquél durante el cual el empresario o profesional comience el ejercicio habitual de dichas operaciones, siempre que el inicio de las mismas tenga lugar antes del día 1 de julio y, en otro caso, el año siguiente.

Precepto legal desarrollado por el artículo 27 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre , que aprueba el Reglamento del IVA, que dice:

'1. Quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales, y efectúen adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención de destinarlos a la realización de tales actividades, deberán poder acreditar los elementos objetivos que confirmen que en el momento en que efectuaron dichas adquisiciones o importaciones tenían esa intención, pudiendo serles exigida tal acreditación por la Administración tributaria.

2. La acreditación a la que se refiere el apartado anterior podrá ser efectuada por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho.

A tal fin, podrán tenerse en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

a) La naturaleza de los bienes y servicios adquiridos o importados, que habrá de estar en consonancia con la índole de la actividad que se tiene intención de desarrollar.

b) El período transcurrido entre la adquisición o importación de dichos bienes y servicios y la utilización efectiva de los mismos para la realización de las entregas de bienes o prestaciones de servicios que constituyan el objeto de la actividad empresarial o profesional.

c) El cumplimiento de las obligaciones formales, registrales y contables exigidas por la normativa reguladora del Impuesto, por el Código de Comercio o por cualquier otra norma que resulte de aplicación a quienes tienen la condición de empresarios o profesionales.

A este respecto, se tendrá en cuenta en particular el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

a') La presentación de la declaración de carácter censal en la que debe comunicarse a la Administración el comienzo de actividades empresariales o profesionales por el hecho de efectuar la adquisición o importación de bienes o servicios con la intención de destinarlos a la realización de tales actividades, a que se refieren el número 1.º del apartado uno del artículo 164 de la Ley del Impuesto y el apartado 1 del artículo 9 del Real Decreto 1041/1990, de 27 de julio , por el que se regulan las declaraciones censales que han de presentar a efectos fiscales los empresarios, los profesionales y otros obligados tributarios.

b') La llevanza en debida forma de las obligaciones contables exigidas en el Título IX de este Reglamento, y, en concreto, del Libro Registro de facturas recibidas y, en su caso, del Libro Registro de bienes de inversión.

d) Disponer de o haber solicitado las autorizaciones, permisos o licencias administrativas que fuesen necesarias para el desarrollo de la actividad que se tiene intención de realizar.

e) Haber presentado declaraciones tributarias correspondientes a tributos distintos del Impuesto sobre el Valor Añadido y relativas a la referida actividad empresarial o profesional.

3. Si el adquirente o importador de los bienes o servicios a que se refiere el apartado 1 de este artículo no puede acreditar que en el momento en que adquirió o importó dichos bienes o servicios lo hizo con la intención de destinarlos a la realización de actividades empresariales o profesionales, dichas adquisiciones o importaciones no se considerarán efectuadas en condición de empresario o profesional y, por tanto, no podrán ser objeto de deducción las cuotas del Impuesto que soporte o satisfaga con ocasión de dichas operaciones, ni siquiera en el caso en que en un momento posterior a la adquisición o importación de los referidos bienes o servicios decida destinarlos al ejercicio de una actividad empresarial o profesional.

4. Lo señalado en los apartados anteriores de este artículo será igualmente aplicable a quienes, teniendo ya la condición de empresario o profesional por venir realizando actividades de tal naturaleza, inicien una nueva actividad empresarial o profesional que constituya un sector diferenciado respecto de las actividades que venían desarrollando con anterioridad'.

Así, debe convenirse que, conforme al Derecho Comunitario y la regulación legal española, tras la modificación por la Ley 14/2000 del artículo 111 LIVA y provocada por la STJCE de fecha 29-2-1996 -Inzo - y otras (14-2-1985 - Rompelman-, 11-7-1991 - Lennartz- y 21-3-2000 -Gabalfrisa, S.L.-), resulta factible la deducción de cuotas soportadas con anterioridad al inicio de la actividad empresarial o profesional de que se trate e incluso aun cuando posteriormente no llegue a ejercerse tal actividad por circunstancias ajenas al adquirente.

Sin embargo, tal posibilidad queda condicionada a que las adquisiciones de que se trate estén guiadas por una real y efectiva voluntad de iniciar la correspondiente actividad empresarial o profesional, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza.

De todo ello se deduce que la procedencia de la deducción del IVA soportado con anterioridad al inicio de la actividad y consiguiente devolución, en su caso, de las cuotas soportadas, es una cuestión esencialmente probatoria, en la que habrá de valorarse los diversos elementos probatorios aportados a fin de determinar si efectivamente los bienes adquiridos y los servicios prestados lo han sido con la finalidad de destinarlo a la realización de la actividad empresarial del sujeto pasivo del tributo.

Pues bien, en el este proceso ha quedado acreditado que la mercantil actora adquirió unos terrenos en 2004 y 2006, sin que desarrollara actuación económica alguna hasta la comprobación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, salvo el alta censal en el IAE y las declaraciones del IVA, sin acreditar en ese lapso de tiempo (hasta 2009) la existencia de elementos objetivos de su intención de destinar las parcelas a la actividad empresarial de alquiler de locales industriales, siendo ya extemporánea la presentación ante el TEARCV de acuerdos con una empresa aparentemente vinculada, sin siquiera demostrar la posibilidad de alcanzar los fines empresariales declarados, lo que no permite apreciar ni hechos ni una mera intención de llevar a la práctica la actividad propia de su objeto social.

Tal apreciación es coherente con la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2012 , en la que se afirma:

' Establece el artículo 111.uno de la Ley 37/1992 , en la redacción aplicable al caso debatido [introducida por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE de 31 de diciembre)], en relación con las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad a la realización de actividades empresariales o profesionales, que, «quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales y adquieran la condición de empresario o profesional por efectuar adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza, podrán deducir las cuotas que, con ocasión de dichas operaciones, soporten o satisfagan antes del momento en que inicien la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a dichas actividades».

El texto reproducido es, como ha quedado dicho, obra de la Ley 14/2000 (RCL 2000, 3029 y RCL 2001, 1566) , cuya exposición de motivos justificó la reforma en la necesidad de adaptar la normativa interna a lo dispuesto en la Directiva 77/388/CEE (LCEur 1977, 138) del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de los negocios - Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie L, nº 145 de 1977, p. 1) «en lo que se refiere al procedimiento especial para la devolución del impuesto soportado con anterioridad al inicio de las operaciones que constituyen el objeto de la actividad del sujeto pasivo, como consecuencia de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas». El legislador se refería a la sentencia Gabalfrisa y otros, ya citada, pronunciada el 21 de marzo de 2000 . Dicha resolución, analizando el régimen español sobre la materia puntualizó que en sus apartados 43 y siguientes que:

«[s]egún reiterada jurisprudencia, el derecho a deducción establecido en los artículos 17 y siguientes de la Sexta Directiva forma parte del mecanismo del IVA y, en principio, no puede limitarse. Este derecho se ejercita inmediatamente en lo que respecta a la totalidad de las cuotas soportadas en las operaciones anteriores (véase, entre otras, la sentencia de 6 de julio de 1995, BP Soupergaz, C-62/93 (TJCE 1995, 117) , Rec. p. I-1883, apartado 18).

(...) el régimen de deducciones tiene por objeto liberar completamente al empresario del peso del IVA devengado o ingresado en el marco de todas sus actividades económicas. El sistema común del IVA garantiza, por lo tanto, la perfecta neutralidad con respecto a la carga fiscal de todas las actividades económicas, cualesquiera que sean los fines o los resultados de las mismas, a condición de que dichas actividades estén a su vez sujetas al IVA (véanse, en particular, las sentencias de 14 de febrero de 1985 , Rompelman , 268/83 , Rec. p. 655, apartado 19 , y de 15 de enero de 1998 (TJCE 1998, 1), Ghent Coal Terminal, C-37/95 , Rec. p. I-1, apartado 15).

(...) el principio de neutralidad del IVA respecto de la carga fiscal de la empresa exige que los primeros gastos de inversión efectuados para las necesidades de creación de una empresa se consideren como actividades económicas, y sería contrario a dicho principio el que las referidas actividades económicas sólo empezaran en el momento en que se explotara efectivamente la empresa, es decir, cuando se produjera el ingreso sujeto al Impuesto. Cualquier otra interpretación del artículo 4 de la Sexta Directiva supondría gravar al operador económico con el coste del IVA en el marco de su actividad económica sin darle la posibilidad de deducirlo.

(...) no impide, sin embargo, que la Administración Tributaria exija que la intención declarada de iniciar actividades económicas que den lugar a operaciones sujetas al impuesto se vea confirmada por elementos objetivos. En este contexto, es importante subrayar que la condición de sujeto pasivo sólo se adquiere definitivamente si la declaración de la intención de iniciar las actividades económicas previstas ha sido hecha de buena fe por el interesado.

En las situaciones de abuso o de fraude en las que, por ejemplo, este último ha fingido querer ejercer una actividad económica concreta, pero en realidad ha pretendido incorporar a su patrimonio privado bienes que pueden ser objeto de deducción, la Administración Tributaria puede solicitar, con efecto retroactivo, la devolución de las cantidades deducidas,

(...) De ello se deduce que quien tiene la intención, confirmada por elementos objetivos, de iniciar con carácter independiente una actividad económica en el sentido del artículo 4 de la Sexta Directiva y realiza los primeros gastos de inversión al efecto debe ser considerado sujeto pasivo. [...]'.

Por ello, debe declararse que la parte recurrente no ha acreditado mínimamente la procedencia de la deducción en los términos de los artículos 111 de la Ley 37/1992 y 27 de su Reglamento, debiendo desestimar el recurso contencioso- administrativo.

A tal apreciación no se opone la argumentación de la actora realizada en trámite de conclusiones, relativa a la incorrecta forma anual de la liquidación del IVA, pues se trata de una cuestión nueva, no suscitada en vía administrativa ni en la demanda, disponiendo el artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que en conclusiones no podrán plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, lo que parece lógico a fin de evitar que la contraparte queda indefensa y sin capacidad de oposición, vulnerando con ello el principio de igualdad de armas procesales.

CUARTO.-No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil ALBAGONZA S.L., contra la resolución de 23-4-2010 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, desestimatoria de la reclamación 03/6073/09, formulada contra la liquidación practicada por la Administración de Orihuela de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en concepto de IVA del ejercicio 2006, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.