Sentencia Administrativo Nº 134/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 44/2006 de 07 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Rollo de apelación número 2/ 44/2006

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo (Procedimiento Abreviado) número 323/2004

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 134 /2007

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

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En la Ciudad de Valencia, a siete de febrero de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, interpuesto por D. Darío , tramitado con el número de rollo 44 de 2006, contra la Sentencia dictada con fecha 14 de junio de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento abreviado) número 323/2004.

Han sido partes en el recurso, como parte apelante D. Darío , demandante en instancia, representada en esta sede por el Procurador de los Tribunales Dª Verónica Mariscal Bernal y defendida por el Letrado D. José Angel Olivares García y como parte apelada la del ayuntamiento de Valencia, representado y defendido por el Abogado del Ayuntamiento de Valencia Letrado Sr. Carbonell.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Valencia dictó Sentencia, de fecha 14 de Junio de 2005, en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento abreviado) número 323/2004, formulado por D. Darío, contra la actuación por vía de hecho del ayuntamiento de Valencia al proceder al desalojo de la terraza que la parte actora tenía instalada en la Plaza del Carmen frente al nº 25 de la calle Roteros. En fallo de la referida Sentencia se desestima el recurso Contencioso-administrativo interpuesto, sin expresa condena en costas.

Segundo. La parte de D. Darío, demandante en el dicho recurso , presentó ante el juzgado de Instancia y para ante esta Sala, con fecha 27 de octubre de 2005, escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada sentencia, en el que , tras efectuar las alegaciones que constituyen los motivos del recurso, suplica de esta Sala que declarando ser contraria a derecho la apelada , la revoque dictando otra por la que se declare que la actuación de la administración fue constitutiva de vía de hecho, se orden la devolución sin cargo de los muebles retirados en el domicilio del que se retiraron, declarar concedido por silencio Administrativo positivo el cambio de actividad, y subsidiariamente declarar la Sentencia incursa en vicio de incongruencia extra petita.Tercero. El Juzgado dictó providencia, admitiendo el recurso de apelación presentado y, conforme establece el artículo 85 de la Ley Jurisdiccional, dar traslado del mismo a las demás partes para que , en el plazo de quince días, se pudiera formalizar su oposición o adhesión; habiéndolo hecho el Ayuntamiento de Valencia, mediante escrito de oposición al recurso, presentado el 30 de noviembre de 2005, en el que tras formular las alegaciones que tuvo por conveniente, terminaba suplicando de esta Sala que se confirme la impugnada y en consecuencia desestime en su integridad el recurso interpuesto de contrario.Cuarto. Una vez recibidos los autos en esta Sala y formado el correspondiente rollo de apelación , se dictó providencia por la que, no habiéndose pedido el recibimiento a prueba, ni discutido la admisión del recurso, ni solicitado por todas las partes celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 24 de enero de 2005 , habiendo tenido lugar en la fecha señalada la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada funda su fallo desestimatorio del recurso contencioso formulado en instancia en que la actuación realizada no constituye vía de hecho pues la misma viene amparada en la ordenanza reguladora de sillas y mesas y el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 13 de julio de 2001 , sin que considere que sean de estimar las alegaciones de la recurrente acerca de la transmisión de la licencia de actividad y de la autorización para la ocupación de suelo de titularidad municipal.

Segundo. El recurso de apelación formulado funda la impugnación de la Sentencia de instancia, en primer lugar, en la alegación de que, tras afirmar que el hecho de tener o no tener concedida la licencia de actividad y de instalación de mesas y sillas, es irrelevante para la apreciación o no de la vía de hecho denunciada, reitera e insiste en sus argumentaciones en instancia acerca de que se han obtenido por silencio las dichas licencias; y, en segundo lugar, funda su impugnación en que considera que la Sentencia apelada no se pronuncia sobre la aplicación de la Ley 4/2003 , de 26 de febrero, de espectáculos públicos actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Valenciana y el acuerdo de la Junta de Gobierno 13 de julio de 2001, que considera derogado y su aplicación es contraria a derecho, discrepando de la fecha de concesión del trámite de Audiencia reflejado en la Sentencia.

Tercero. El ayuntamiento de Valencia en su escrito de oposición del recurso alega, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso en atención a la cuantía del mismo que en ningún caso excede de la establecida para posibilitar la apelación formulada, y, en segundo lugar , acerca del fondo del asunto, muestra su conformidad con los fundamentos de la Sentencia apelada y alega en contra de los argumentos de la apelante que la actuación en cuestión no constituye vía de hecho pues encuentra amparo en la propia ordenanza reguladora, en el acuerdo de retirada adoptado por la Junta del Gobierno Local y en las normas reguladoras del dominio público local, en especial las referentes a la potestad de recuperación de oficio respecto de los bienes de dominio público municipal, así como en las normas reguladoras de la actividad de la Policía Local.

Cuarto. En primer lugar y con carácter previo, se ha de resolver la cuestión de la inadmisibilidad del recurso de apelación formulada por la parte apelada , que, aunque debió plantearse en instancia mediante la impugnación de la providencia de admisión del recurso, debe en todo caso ser resuelta en esta sede atendida su alegación en el escrito de oposición del recurso. Tal alegación de inadmisibilidad ha de ser desestimada, pues aunque, como invoca la administración demandada, la cuantificación económica del recurso resultaría inferior a la exigida por el artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , en especial atendido que en instancia la parte demandante cuantificó el pleito en 120 euros, estima la Sala que la cuantía del recurso ha de establecerse en indeterminada, teniendo en cuenta la cuestión planteada, el objeto del litigio centrado en la existencia o no de vía de hecho y que las pretensiones formuladas no tienen un contenido evaluable económicamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 42.2 de la referida Ley Jurisdiccional .

Quinto. Resuelta la cuestión de la inadmisibilidad de la apelación planteada, procede entrar en el fondo del asunto , que no es otro que la determinación si se ha producido o no la vía de hecho alegada por la actuación de la Policía Local al retirar los mesas y sillas de la parte actora que ocupaban el dominio público municipal viario sin la preceptiva autorización o licencia de ocupación del mismo, cuestión esta que se ha de resolver con la desestimación de las alegaciones de la apelante, pues es lo cierto que el acto material de retirada de los dichos enseres que ocupaban la vía pública, ni carecen de cobertura o título jurídico habilitante para ello, ni el dicho título ha dejado de ser puesto en conocimiento del actor, pues la actuación material en cuestión, documentada en el acta de retirada correspondiente, se funda en el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 13 de julio de 2001, que figura literalmente trascrito en la misma , actuación esta que además encuentra amparo en la propia ordenanza municipal reguladora de la ocupación del dominio público de mesas y sillas, en sus artículos 2 y 13, y en la potestad de recuperación de oficio de los propios bienes demaniales en los términos de los artículos 4.1.d) y 82.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local, y los artículos 44.1 y 70.1 del Real decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el reglamento de Bienes de las Entidades Locales y el 41.1 .c) Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas .

Sexto. Es claro pues que el referido acuerdo de 13 de julio de 2001, si se considera disposición general -como parece hacer la parte apelante- no requiere de acto de aplicación concreto, y si se considera acto de aplicación de la ordenanza y de las demás normas de protección del dominio público referidas, da cobertura a la actuación material denunciada, habiéndose puesto en conocimiento del actor en todo caso, lo que lleva en definitiva a la desestimación de la existencia de vía de hecho por carencia de título jurídico para la actuación material en cuestión a la que se refiere el recurso formulado, pues ésta viene amparada en dicha resolución expresamente y además encuentra título jurídico directo en las referidas normas reguladoras del dominio público municipal , a más de en la propia Ordenanza reguladora antes referida, sin que se quepa estimar infringido en el presente caso el artículo 93 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, del régimen jurídico general de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo antes expuesto acerca de la existencia de título jurídico y además por cuanto no se aprecia la limitación de Derechos del actor, atendido que el uso de los bienes de dominio público -la vía pública- por parte del actor al ocuparla con mesa y sillas, excede del uso común de los mismos y éste sólo se adquiere mediante la correspondiente autorización demanial.

Séptimo. Las alegaciones de la apelante no desvirtúan la fundamentación expuesta, ni tampoco la de la Sentencia apelada, ya que la referente a la obtención de licencias por silencio administrativo, por una parte, según sus propias manifestaciones , es irrelevante a los efectos de determinar la existencia o no de la vía de hecho pretendida, irrelevancia esta que efectivamente concurre, y, por otra parte, que tal cuestión del silencio invocado no es objeto del recurso formulado en instancia, que se contrae a pretender la existencia de vía de hecho y por tanto se concreta en determinar a si existe o no actuación material de la Administración sin título jurídico para ello , ni por tanto y menos aún de esta apelación , por lo que se ha de desestimar tal alegación y con ella la pretensión de que por esta Sala se declare concedido por silencio Administrativo el cambio de titularidad, en primer lugar porque tal cuestión no forma parte de las pretensiones del recurso de instancia , y, en segundo lugar, porque tal traspaso de licencia es ajena a la pretendida calificación de vía de hecho de la actuación material objeto del recurso, y por tanto de la apelación , sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de la pretensión subsidiaria a ésta.Octavo. Igual suerte ha de correr la alegación del recurso de apelación referida a su consideración de que la Sentencia apelada no se pronuncia sobre la aplicación de la Ley 4/2003 , de 26 de febrero, de espectáculos públicos actividades recreativas y establecimientos públicos de la comunidad Valenciana y el acuerdo de la Junta de Gobierno 13 de julio de 2001 , que considera derogado y su aplicación contraria a Derecho, discrepando de la fecha de concesión del trámite de Audiencia reflejado en la Sentencia, pues, en primer lugar, resulta del contexto de la Sentencia que su fallo desestimatorio viene fundado, entre otras cosas, en la desestimación de estos argumentos de la actora y en la estimación de los de la demandada , sin que quepa acoger las argumentaciones de la apelante, acerca de la pretendida aplicabilidad al caso de las reglas de audiencia para la adopción de medidas cautelares de Ley 4/2003 , de 26 de febrero, de espectáculos públicos actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Valenciana, pues las mismas vienen referidas a la regulación específica de éstas actividades, ya que se ha de estimar que esta regulación es aplicable sólo a las cuestiones reguladas en la misma y no afecta a las cuestiones demaniales que puedan suscitar el desarrollo de las mismas en los bienes de dominio público de uso público, ni al especifico régimen legal de especial protección del mismo antes referido, como se aprecia del examen del contenido de la dicha Ley -en la que por cierto la única referencia sustancial al dominio público que contiene lo es a que las licencias se entienden desestimadas por silencio cuando impliquen facultades sobre el dominio público (artículo 16.3 )-por lo que no cabe acoger la argumentación de la apelante de que el acuerdo de la Junta de Gobierno 13 de julio de 2001 -dictado en el ámbito de las reglas propias de la materia demanial- venga derogado por la reglas sobre medidas cautelares en materia de infracciones sobre espectáculos públicos y actividades recreativas, sin que resulte relevante, a estos efectos de la determinación de la concurrencia o no de la vía de hecho la alegada discrepancia de la apelante sobre la fecha en que se ha de entender producida la Audiencia referida por la Sentencia apelada , referencia esta que tan solo constata la tramitación de un expediente al efecto de la autorización demanial. Noveno. Por último respecto de la pretensión de la apelante de declaración de que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petita por cuanto considera que la Sentencia de instancia declara que la inexistencia de licencia de actividad, de una parte, no es objeto del recurso y, de otra, que carece de licencia de actividad , pretensión esta que se ha de desestimar, fundamentalmente porque se ha de entender que la referencia a que se carece de licencia de actividad y de autorización para la ocupación de suelo municipal, hecha por la Sentencia de instancia, lo es respecto del acto municipal aplicable cuya vigencia y aplicabilidad niega la actora y ha sido planteado en el proceso, y, además , porque , aún en la hipótesis de estimar tal incongruencia -lo que no concurre-, en nada afectaría ello a la desestimación sustantiva del recurso producida por la Sentencia de instancia.

Décimo. Procede , por lo expuesto y por lo que en sentido coincidente se argumenta en la sentencia apelada, desestimar el recurso de apelación formulado y las pretensiones vertidas en el mismo, y consiguientemente confirmar la Sentencia apelada, y, con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción procede asimismo, al haberse desestimado el recurso, imponer las costas de esta apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Darío, tramitado con el número de rollo 44 de 2006, contra la Sentencia dictada con fecha 14 de junio de 2005 por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Valencia en el recurso Contencioso-administrativo (procedimiento abreviado) número 323/2004.

2) Imponer a la parte apelante las costas de esta apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos , con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.