Sentencia Administrativo Nº 134/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2127/2007 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Recurso de apelación número 1/002127/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, doce de febrero de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano.

Dª Desamparados Iruela Jiménez

D. Francisco José Sospedra Navas.

D. José Luis Piquer Torromé

SENTENCIA NUM. 134

En el recurso de apelación num AP 2127/2007, interpuesto como parte apelante por JESUS COSTA, S.L. representada por el Procurador Dª. ANA GARCÍA-LLACER BORT y dirigida por el Letrado D. MANUEL RAMÓN RIVES FULLEDA, INFRAESTRUCTURAS Y PROMOCIONES DE DOLORES S.L. representado por el Procurador D. JORGE RAMÓN CASTELLÓ NAVARRO y dirigido por el Letrado D. JOSÉ CARLOS GINER ESQUERDO, y T.C. URBANISMO, S.L., representado por el Procurador Dª ELENA GIL BAYO y dirigido por el Letrado D. VICTOR MAZÓN ESPINOSA contra el Auto de 16.05.2006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo NÚMERO 1 de Elche (P.O. 802/2005) en pieza de medidas cautelares por el que acuerda la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de Dolores (Alicante) y en relación con las fincas parcelas resultantes 2,3, parte de la 4.1 y 10 del Proyecto de reparcelación del Sector 4 del P.G.O.U. de Dolores, debiendo prestar fianza de dos millones de euros.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada PROMOKEY 2002 S.L. representada por el Procurador Dña. PURIFICACIÓN HIGUERA LUJÁN y dirigida el letrado D. ANTONIO PRATS ALBENTOSA y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Sospedra Navas.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñaldo por el juzgado de lo Contencioso-Administravo , la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba , quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día once de febrero de dos mil nueve.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso los apelantes arriba expresados, interponen recurso contra el auto Auto de 16.05.2006 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 1 de Elche (P.O. 802/2005 ), en pieza de medidas cautelares, por el que acuerda la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de Dolores (Alicante) y en relación con las fincas parcelas resultantes 2,3, parte de la 4.1 y 10 del Proyecto de reparcelación del Sector 4 del P.G.O.U. de Dolores, debiendo prestar fianza de dos millones de euros".

SEGUNDO.- La cuestión debatida en esta alzada presenta identidad con la que se resolvió en la Sentencia de esta Sala número 983/2007, de 27 de julio de 2007, en relación al Proyecto de reparcelación del Sector 3 del mismo Plan General , en la cual se ponderaba, como elemento relevante para denegar la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda, que se acreditaba indiciariamente la condición de tercero hipotecario del titular de las fincas, en tanto que habían adquirido las mismas del anterior titular registral contra el que se dirigía la demanda y antes de la anotación preventiva de la misma, cual sucede también en el caso ahora contemplado.

En la citada Sentencia de 27 de julio de 2007 se exponía la doctrina interpretativa seguida en cuanto a la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en los siguientes términos: " Esta Sala es consciente de que en el rollo de apelación 815/2006 existe Sentencia de 6.07.2007 (autos 834/2005 ) en el que se plantean las mismas cuestión aunque con diferente perspectiva: "Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que:

1.- Que en el Proyecto de Reparcelación objeto del recurso Contencioso-Administrativo, se determinó el suelo que en pago de las cuotas de urbanización previstas , correspondía satisfacer a la actora, que incumplió la obligación contraída en el pacto (documento privado de 15-1-2003) de avalar las cuantías estipuladas; y no hizo uso de su facultad elgal de oponerse al pago en suelo, y aportar la garantía prevista en el art. 71.3 de la LRAU, con lo que consintió el pago en terrenos. Ese pacto privado no puede alterar el ejercicio de las potestades publicas; la objetividad en el ejercicio de las potestades públicas exige de la administración la aplicación extricta d ela legalidad vigente, que en el presente supuesto se traduce, en que ante la falta de certeza en la vigencia del pacto, se aplique la fórmula de pago en suelo (art. 71.3 d ela LRAU).

2.- Las fincas resultantes del proceso reparcelatorio, sobre las que se solicita la anotación preventiva , han sido vendidas con anterioridad a la interposición del recurso a un tercero , Promociones Eurohouse 2010, S.L. , y elevado a público el documento e inscritas en el Registro de la Propiedad.

3.- La medida acordada supone la generación de daños y perjuicios a terceros adquirentes y al interés general.

(..)Admitidas en materia de urbanismo con carácter general las anotaciones preventivas en el proceso Contencioso Administrativo por la Disposición Adicional Décima de la Ley 8/90, de 25 de julio, esta regulación se trasladó después a los artículos 307 a 310 del Texto Refundido de 26 de junio de 1992, completada con la más tarde dispuesta en el Real decreto 1093/97, de 4 de julio. (Tales preceptos no fueron afectados por la Sentencia del T.C. 61/97, de 20 de marzo, y fueron dejados en vigor por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 6/98, de 13 de abril ).

Actualmente, esta regulación debe insertarse en la general que la Ley 29/98 , de 23 de julio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contiene de las medidas cautelares (artículos 129 a 136 ).

La regulación específica de las anotaciones preventivas en el proceso Contencioso administrativo en materia de urbanismo sólo dice, respecto de los requisitos sustantivos para poder adoptarla, que se decretará "si existiese justificación suficiente", (artículo 67 del R.D. 1093/97 ).

No precisa el precepto qué haya de entenderse por justificación suficiente, pero, en la medida en que la anotación preventiva es una medida cautelar, habrá que estar a la justificación que el artículo 130 de la L.J. 29/98 exige para ellas con carácter general.

Según este precepto las medidas cautelares exigen:

1º).- Que la no adopción de la medida cautelar pudiera hacer perder la finalidad legítima al recurso (artículo 130-1 de la L.J. 29/98 ).

2º).- Que la medida cautelar no produzca perturbación grave de los intereses generales o de tercero (artículo 130-2 de la L.J .).

Estos son los criterios básicos a los que, según el artículo 130 de la L.J. 29/98 , debe atenderse para conceder una medida cautelar. Su concurrencia constituye la "justificación suficiente" exigida en el artículo 67 del Real Decreto 1093/97 .

(...) En el presente caso, de no acordarse la anotación preventiva de interposición del recurso, pese a obtener una Sentencia favorable, el demandante perdería toda posibilidad de recuperar las parcelas reclamadas, con lo que recurso perdería su finalidad legítima. Y la adopción de la medida cautelar no afecta al interés público, se trata sólo de dar publicidad a la existencia del recurso Contencioso Administrativo; y el tercero afectado no se ha opuesto a la misma. Todas las alegaciones que hace la apelante, se refieren al fondo del asunto , para las que esta vedada su resolución en el momento procesal de adopción de la medida cautelar.

El adquirente Eurohouse 2010 S.L., no se opone a la adopción de la medida cuatelar; no se aporta la escritura de transmisión, ni en las certificaciones del Registro de la Propiedad aportadas a la pieza de medidas cautelares, aparece referencia a la titularidad de dicha mercantil; pero es que además en el mandamiento expedido se consigna que se ha dado traslado a Eurohouse 2010 S.L. , sin que haya hecho alegación alguna...".

TERCERO.- No obstante lo anterior, en el presente caso , al igual que en el contemplado en la Sentencia de fecha 27 de julio de 2007, la postura del titular inscrito Jesús Costa, S.L. es totalmente diferente a la mostrada en el proceso que dio lugar a la sentencia de Sentencia de 6.07.2007, puesto que en nuestro caso:

1.- Se opone a la anotación preventiva.

2.- Aporta certificación del Registro de la Propiedad de Dolores en la cual consta que las fincas fueron adquiridas por escritura de fecha 9 de febrero de 2006, es decir , con anterioridad a que se anotara preventivamente la demanda, las mismas figuran a su nombre, con asiento de presentación en el Registro de Hipoteca de Caja de Ahorros del Mediterráneo no llamado al proceso.

En definitiva, el actor se opone con documentación en principio suficiente para poder determinar "prima facie" que adquirió las parcelas antes de la acordar el juzgado de anotación preventiva, cuestión diferente será la posible responsabilidad de INFRAESTRUCTURAS Y PROMOCIONES DE DOLORES S.L., que transmite con plena constancia de que se estaba tramitando la medida cautelar y que se solicitaba la anotación preventiva. En consecuencia , se estima el recurso y se deja sin efecto la medida cautelar sin perjuicio de que el Juzgado pueda acordar cualquier otra a la vista de haberse frustrado la primera conscientemente.

CUARTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso planteado por JESÚS COSTA , S.L. ;, INFRAESTRUCTURAS Y PROMOCIONES DOLORES, S.L. y T.C. UIRBANISMO, S.L. interpuesto contra el Auto de 16.05.2006 dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo NÚMERO 1 de Elche (P.O. 802/2005 ) en pieza de medidas cautelares por el que acuerda la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de Dolores (Alicante) y en relación con las fincas parcelas resultantes 2,3, parte de la 4.1 y 10 del Proyecto de reparcelación del Sector 4 del P.G.O.U. de Dolores , debiendo prestar fianza de dos millones de euros", revocando dicha resolución y dejando sin efecto la medida cautelar de anotación preventiva. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo de Elche, para el cumplimientoy ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo que, como Secretario de la misma certifico.